泉州新华建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终217号

上诉人（原审被告）：泉州新华建筑工程公司，住所地福建省泉州市鲤城区新华桥头。

法定代表人：陈辉玉，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张桦木，福建泉南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢清峰，福建泉南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月13日生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：康怀，石狮市中心法律服务所法律工作者。

原审被告：曾华恭，男，1982年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。

委托诉讼代理人：吴明钟，福建华晖律师事务所律师。

原审被告：康玛炎，男，1968年7月18日生，汉族，住福建省惠安县。

上诉人泉州新华建筑工程公司(?http:?/??/?www.fjcredit.com:80?/?cx?/?searchConfirm.jsp?NBXH=Q535050000916"\t"_blank?)（下称新华公司）因与被上诉人***、原审被告康玛炎、曾华恭建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人新华公司的委托诉讼代理人张桦木、被上诉人***的委托诉讼代理人康怀及原审被告曾华恭的委托诉讼代理人吴明钟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人新华公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：第一、新华公司不是本案合同的责任主体。原审认定本案为新华公司分包给***，与事实严重不符。因为，本案从***所提供的《报价清单》《承包合同》以及《情况说明》均体现本案工程的承包人是康玛炎、曾华恭，尤其在《报价清单》《承包合同》中甲方均体现为康玛炎、曾华恭，乙方为***。并没有新华公司的公章或合同章。虽然，《承包合同》背面有新华公司的工程技术质量专用章，但该专用章并非是用于签订合同之用，而是专用于工程技术质量资料备案所用，不是对外签订合同的有效印章。***作为一个专业从事建筑工程的承包人，是非常清楚其是与谁签订的合同，向谁承揽工程的。如果是新华公司与其签订的合同，那么最起码合同中应有公司法人章或合同专用章，或者是项目公司的印章；更何况，印章盖在合同的背面而不盖在正面，这本身就有违常理，也更进一步证明本案诉争工程并不是由新华公司分包给***，原审认定事实错误。其次，本案施工合同主体是***与康玛炎、曾华恭。从康玛炎提供的答辩及《合约书》和《协议书》及《绿花景观工程内部承包协议》证明《承包合同》的实际主体、经营者是康玛炎与曾华恭，尤其从《绿花景观工程内部承包协议》更可进一步印证这一事实。该《内部承包协议》约定：新华公司仅收取承包人康玛炎、曾华恭工程决算总造价的1%的挂靠管理费，其余与工程有关的工程施工及税、费、雇工、劳酬等均由康玛炎与曾华恭负责并承担。康玛炎、曾华恭与新华公司实际系挂靠关系。所以，本案中新华公司并不是合同的一方当事人。按合同相对性的原理，本案的合同主体系***与康玛炎、曾华恭。根据福建省高级人民法院2016年5月10日《关于当前民事审判工作中的若干具体问题规定，在审理涉及实际施工人的工程款纠纷时，首先应坚持合同的相对性，由与实际施工人有合同关系的转包人、违法分包人承担给付工程款义务。只有发包人欠付工程款范围明确，方可突破合同相对性由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。可见，本案的违法分包、转包人是康玛炎和曾华恭，实际施工人系***及其他施工方。所以，本案合同责任的主体不是新华公司，新华公司不是合同一方的相对人，不应对合同承担相应的责任。另外，原审引用石狮市人民法院（2014）狮民初字第1181号民事判决书认定本案合同主体，与案件事实相违背。因为，作为原审法院在认定案件事实，必须以查明的实际情况来认定。本案从康玛炎提供的《合约书》和《协议书》《绿花景观工程内部承包协议》证实康玛炎与曾华恭是挂靠于新华公司，并非是新华公司的职员，证据非常清楚地反映本案石狮市经济适用房（宝源花园二期）小区内景观工程的实际承包经营者是康玛炎和曾华恭，其与新华公司之间并不存在着劳动关系，而仅是挂靠经营关系。其将该景观工程违法分包、转包给***，他们才是本案合同的当事人，即违法分包、转包者与实际施工人。所以，原审认定新华公司是本案合同的责任主体，并要求承担工程款支付义务，显然于法无据。第二、本案***在签订《承包合同》即已知康玛炎、曾华恭的挂靠事实。且康玛炎系以自己的名义将工程转包。因为，从《承包合同》反映，康玛炎与曾华恭在与***签订时，以新华公司的名义，但实际是康玛炎、曾华恭向福建省第五建筑工程公司房地产开发公司承包经营《石狮市经济适用房（宝源花园二期）小区内部分景观工程》，然后挂靠于新华公司，并将工程违法分包给***。且***起诉的诉求也要求挂靠人康玛炎、曾华恭承担合同责任。所以，从一开始***就明确知道康玛炎、曾华恭的挂靠经营事实。其次，康玛炎提供的《合约书》、《协议书》就明确表明在2011年8月3日就以其名义承包经营，并以其自己名义转包给***。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：挂靠人以自己的名义将工程转包，实际施工人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；另挂靠人以被挂靠人名义将工程转包，但实际施工人签订合同时明知挂靠事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。所以，不管是康玛炎、曾华恭以自己的名义转包或者是***在签订合同时已明知有挂靠关系的事实，并起诉主张要求挂靠人承担合同责任。故本案***起诉要求新华公司承担结算和支付工程款的义务，缺乏事实和法律依据。第三、***诉求主张剩余的工程款290814.60元，缺乏事实依据。据***所述其工程系2013年1月30日完工。但并没有如其在诉状中所陈述的将结算单提供给新华公司和康玛炎、曾华恭，因至今不见有相关送达提交结算单的任何凭证；其次，***向原审法院提供的所谓640814.6元的结算单，也没有按***与康玛炎、曾华恭签订的《承包合同》约定，得到康玛炎或曾华恭的确认签证。至于原审委托福建卓知项目投资顾问有限公司泉州分公司的造价评估鉴定，因本景观工程不止有***一方参与施工，原审法院是明知还有其他施工方参与施工（如其所引用石狮市人民法院（2014）狮民初第1181号民事判决书的当事人万选发就是其中之一的施工人），但却没有依法通知其他施工方参与确认本案诉争施工范围。因此，本案***的施工范围到底多大，工程量具体为多少，既没有建设方的确认，也没有康玛炎和曾华恭任何一方的签单认可，更没有得到其他施工方的指认。所以，原审法院在没有查清案件事实的情况下，支持***诉请支付剩余的工程款290814.60元。显然，缺乏事实和法律依据。第四、关于诉讼时效的问题。原审以所谓的诉争工程尚未进行结算为由认定，本案诉讼时效未超过，是错误的。因为从***与康玛炎、曾华恭的《承包合同》第九条第三项明确：本工程通过甲方（康玛炎、曾华恭）及建设方参加验收，***应及时向甲方提交“结算工程量”，并经双方认同竣工结算资料后办理结算。而本案***2011年8月13日向康玛炎、曾华恭分包施工，按***自认其在2013年1月30日即已完工，其所提供的《情况说明》也证实：该工程2013年1月30日即已完工交付验收。那么，按规定此时***即有权要求支付工程款，也就是最迟在2015年1月30日即应向康玛炎及曾华恭主张权利。但***真正提出主张的是2016年1月11日，已超过当时《民法通则》规定的两年诉讼时效。尤其是，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第十七条：关于当事人对付款时间没有约定或约定不明的，承包人主张工程款的诉讼时效起算时间问题？省高级人民法院明确：诉讼时效从建设工程交付之日起算，而本案工程交付的时间是2013年1月30日。因此，本案***主张支付工程款的诉讼时效明显已超过，应依法驳回其诉讼请求。综上，原审以本案诉争工程系新华公司分包给***，并要求新华公司承担结算和支付工程款的义务，缺乏事实和法律依据，请二审法院依法撤销一审法院判决，并改判驳回上诉人的诉讼请求。

***辩称：原审认定事实清楚，使用法律正确，应当予以维持。

曾华恭辩称：第一、原审判决的主体是新华公司和***，并无不妥。第二、没有证据表明曾华恭单独或者与康玛炎共同承包本案工程。第三、原审认为剩余款项290814.6元的认定错误。第四、本案已经超过诉讼时效。

康玛炎未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.新华公司、康玛炎、曾华恭立即与***结算；2.新华公司、康玛炎、曾华恭立即支付***剩余的工程款290814.60元；3.新华公司、康玛炎、曾华恭承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月14日，***与新华公司签订一份《小区道路及架空层内部承包合同》，约定由***承包宝源二期小区内的土建图纸范围内所有道路及架空层，承包方式为按施工图纸包工包料，路面及架空层混凝土石子厚度按双方共同确认为结算依据。施工期间，***已预收工程款35万元，尚有工程余款290814.6元未获偿，遂诉至法院。

一审法院认为：本案当事人争议的焦点：一、讼争合同相对方、责任承担主体为何方？二、***要求新华公司、康玛炎、曾华恭支付剩余工程款290814.6元有无事实和法律依据。一、讼争合同相对方、责任承担主体为何方？法院认为，讼争《小区道路及架空层内部承包合同》列明甲方、乙方分别为新华公司和***，并加盖了新华公司的“景观工程技术质量”专用章，该章虽非新华公司公章，然该专用章亦明确指向了讼争宝源二期工程工程，新华公司亦认可刻有该专用章，其庭审对于该专用章系用于“盖内业需要”、“交于被告二康玛炎使用”的陈述系内部管理，并不能对抗第三人；另，新华公司、康玛炎提供了《绿花景观工程内部承包协议》，该份协议为新华公司、康玛炎、曾华恭间的内部约定，亦不能对抗***，故应认定该份合同相对方为***和新华公司。结合（2014）狮民初字第1181号民事判决书中可综合认定讼争宝源二期景观公司为新华公司分包给***，康玛炎、曾华恭并非该分包合同相对方，讼争工程款的支付义务主体应为新华公司。二、***要求新华公司、康玛炎、曾华恭支付剩余工程款290814.6元有无事实和法律依据。新华公司、康玛炎、曾华恭对***施工主体存在异议，但新华公司、康玛炎、曾华恭均未能提供证据予以证实其主张，也未能提供证据来反驳***的主张，就同一事实***提供的证据证明力大于新华公司、康玛炎、曾华恭所提供的证据，故应认定***为讼争合同的施工人。讼争工程尚未进行结算，现***以诉讼方式要求支付工程余款，并未超出诉讼时效。诉讼中，***认为因工程迟迟未结算故申请对址于石狮市宝源二期小区内的道理及架空层（消防路面、室外铺装、架空层、幼儿园、7#楼、网球场）、水沟米数、“消防路面施工”和“网球场施工”的水泥稳定层的工程量和对水泥稳定层15CM的工程单价以及路沿石200X100、150X100铺沿的米数及造价进行鉴定。法院委托福建卓知项目投资顾问有限公司泉州分公司进行鉴定。2017年10月13日，福建卓知项目投资顾问有限公司作出《总结算报告》，鉴定结论为“……本工程总造价为694433元（第一部分合同内项目造价为685948元，第二部分资料及施工内容有异议或为隐蔽争议现场勘测情况也无法考证的争议项目有8486元）。单价鉴定：水泥稳定层15CM（47.39元/m2）、路沿石（31.91元/m）”。由此可见，扣除***自认已收的35万元工程款，现其主张剩余工程余款290814.6元，并无不当。综上所述，法院认为，***与新华公司存在建设工程分包合同关系，现***主张新华公司支付工程余款290814.6元，并无不当，但其主张康玛炎、曾华恭共同承担支付义务，依据不足。因讼争工程量、工程款已委托鉴定机构鉴定，***无需再主张第一项诉请。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、泉州新华建筑工程公司(?http:?/??/?www.fjcredit.com:80?/?cx?/?searchConfirm.jsp?NBXH=Q535050000916"\t"_blank?)应于判决生效之日起十日内向***支付工程款290814.6元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***对一审查明的事实没有异议。新华公司则认为承包合同不是和新华公司签订的，是***和曾华恭、康玛炎签订的，工程款没有经过曾华恭、康玛炎的确认，工程也未全部承包给***。曾华恭则对“约定由***承包宝源二期小区内的土建图纸范围内所有道路及架空层”以及“尚有工程余款290814.6元”有异议。本院对双方没有异议的事实依法予以确认。另查明，***于2014年5月5日向石狮市劳动保障监察大队投诉新华公司存在拖欠款项的行为。

二审期间，新华公司、***、康玛炎、曾华恭均未提交新证据。

本院认为，本案双方的争议焦点有三个，一是新华公司与康玛炎、曾华恭系何关系，是否应担承担支付尚欠工程款的责任，二是应支付的尚欠工程款是多少，三是本案是否超过诉讼时效。关于新华公司与康玛炎、曾华恭系何关系及是否应当承担付款责任的问题。根据新华公司提交的《绿花景观工程内部承包协议》可以体现，新华公司与康玛炎约定由康玛炎对石狮市经济适用房（宝源花园二期）绿化景观工程以包工包料的形式进行施工，协议约定新华公司实收工程结算总造价的1%为新华公司的工程管理费用。康玛炎及曾华恭均在协议的乙方落款处签字确认。根据康玛炎与曾华恭签订的《合约书》可以体现康玛炎与曾华恭约定共同承建石狮市经济适用房（宝源花园二期）绿化景观工程，该《合约书》能够与《绿花景观工程内部承包协议》中曾华恭的签字相互印证。结合新华公司、曾华恭在二审庭审中的陈述，可以认定本案康玛炎、曾华恭挂靠新华公司并借用其资质承包了石狮市经济适用房（宝源花园二期）绿化景观工程后，违法转包给了实际施工人***。本案新华公司与康玛炎、曾华恭系挂靠关系。因此，康玛炎、曾华恭作为实际的发包人，应当向实际施工人***承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于使用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，新华公司提供的证据不能够证明***明知新华公司与康玛炎、曾华恭存在挂靠关系，因此，新华公司作为被挂靠方应承担连带责任。二、关于应支付的尚欠工程款是多少的问题，一审法院依法委托鉴定机构对工程量作出鉴定，程序合法，对该份鉴定报告，本院依法予以采信。新华公司不予认可，但无法提供充分的证据予以反驳，应当承担举证不能的后果。根据福建卓知项目投资顾问有限公司作出《总结算报告》，扣除***自认已收的35万元工程款，***主张剩余工程余款290814.6元，并无不当。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。***于一审提交的劳动监察案件告知书可以证明其于2014年5月5日向石狮市劳动保障监察大队投诉新华公司存在拖欠款项的行为，即可认定***于2014年5月5日有主张权利的行为，其于2016年1月11日向法院起诉，并未超出诉讼时效。

综上，新华公司上诉请求符合法律规定的部分，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初214号民事判决；

二、唐玛炎、曾华恭应于判决生效之日起十日内向***支付工程款290814.6元；

三、泉州新华建筑工程公司(?http:?/??/?www.fjcredit.com:80?/?cx?/?searchConfirm.jsp?NBXH=Q535050000916"\t"_blank?)对唐玛炎、曾华恭的上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各5662元，均由***负担100元，由泉州新华建筑工程公司(?http:?/??/?www.fjcredit.com:80?/?cx?/?searchConfirm.jsp?NBXH=Q535050000916"\t"_blank?)负担1000元，由康玛炎、曾华恭负担4562元。鉴定费15000元，由康玛炎、曾华恭负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王佳华

审判员　　王经艺

审判员　　孙志坚

二〇一八年二月二十八日

书记员　　吴艳蓉

附注：本案适用的主要法条及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。