某某、某某等恢复原状纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏09民终5558号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月23日生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：于国地，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月15日生，汉族，住盐城市城南新区。

被上诉人（原审被告）：济宁市港航局港航工程处，住所地济宁市太白西路189号。

法定代表人：王洪波，该单位主任。

委托诉讼代理人：代长禄，该单位员工。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏银兴物流有限公司，住所地响水县陈家港镇淮盐北路。

法定代表人：贾士华，该单位总经理。

委托诉讼代理人：桑文娟，江苏大视宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市荣腾建设工程有限公司，住所地盐都区盐龙街道方向居委会。

上诉人***因与被上诉人***、济宁市港航局港航工程处（以下至判决主文前简称港航工程处）、江苏银兴物流有限公司（以下至判决主文前简称银兴公司）、盐城市荣某建设工程有限公司（以下至判决主文前简称荣某公司）恢复原状暨财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2021）苏0922民初1433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年9月7日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求法院依法撤销滨海县人民法院（2021）苏0922民初1433号民事判决，依法改判被上诉人承担赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认为上诉人未能举证充分证明被上诉人***侵害其承包鱼塘的合法权益，上诉人的财产损失与被上诉人***的施工行为无联系认定不当。被上诉人与***与荣某公司、港航工程处在答辩中均认可了在工程期间是按照招标单位的要求和有权利部门的指定予以弃土，认可了被上诉人***、荣某公司、港航工程处在工程中对于***承包的鱼塘排放污泥事实，上诉人的财产损失与***的施工行为有联系。2.被上诉人荣某公司与港航工程处、***作为第三人对案涉鱼塘排放淤土直接构成了对上诉人鱼塘承包权的不法侵害，一审法院认为其是按照规划进行施工，该规划本身就侵害了上诉人的鱼塘承包权。3.被上诉人银兴公司是经过其上级主管部门银宝公司批复后才与上诉人签订承包协议书，银兴公司是涉案土地的使用权人，有权对该土地所有权占有、处分、收益，尽管在与上诉人签订协议前与银兴公司房屋被征收后所属的土地交由征收办代为管理，但该土地实际所有权仍然为银兴公司，其对外发包无需征得征收办的同意或追认，征收办并未对涉案鱼塘行使实际的管理权，2018年11月2日银兴公司的请示也能够证明涉案土地并未交付征收办管理。4.一审判决认为征收办享有对上诉人所承包鱼塘土地管理权，那么上诉人与被上诉人银兴公司签订了承包协议，上诉人在案涉土地上施工，安装变压器等设施，征收办应当及时与银兴公司进行沟通，阻止上诉人进行施工，但客观上上诉人对案涉土地进行投入的时候，征收办并未行使管理权。

***、港航工程处辩称：1.一审查明事实都有相应证据予以支持，一审查明事实部分所涉及的不同时期形成的四种合同订立以及主要内容，上诉人所承包鱼塘的大致位置、鱼塘承包金缴纳情况，所确认的相关情况都有相应的书面证据材料予以支持。2.一审判决不承担责任并无不当，首先，***不应当承担责任，案涉工程的监理单位情况说明以及原始的监理施工记录表明***对鱼塘附近区域的施工在上诉人承包鱼塘合同订立之前就已经施工了，不存在对上诉人所承包鱼塘侵权的问题。***施工弃土，按照有关部门的指令进行，没有过错，且在施工合同当中也约定弃土放置区约由发包方安排，案涉区域土地在一审中我们已经提供了相关合同证明已经被征收代管，在整个施工过程当中几乎每天都有公安、交通等相关部门的人员在场实施入场管理，如果有违规操作而且出现在上诉人签订承包合同之后，上诉人一方不会不进行制止，公安等部门也不会不进行相应措施进行制止。3.无相关证据证明上诉人诉状当中表明的损失的总体构成，上诉人主张给其造成的损失，但是没有证据证明所承包鱼塘的原状，只有现状而无原状，无法确定损害情形及损失。4.上诉人一方未具体说明案涉土地的使用情况，滨海交通局负责人在现场勘查也明确说明涉及滨海港道疏浚范围内所有养殖以及租户在工程施工前都已经落实了补偿和产业转移，从整体上讲该区域是不可能进行鱼塘养殖承包，即使本案银兴公司与上诉人签订了合同，该合同也是不可能付诸实施的，上诉人在诉状当中所谓的开挖鱼塘缺少事实依据，并无证据证明。港航工程处未参与施工也不应当承担责任。

银兴公司辩称：1.对于上诉人在一审中主张的侵权主体、侵害事实均未提供证据予以佐证，该部分事实认定清楚。2.一审中案涉土地并未被征收，该土地是2019年9月25日银兴公司与征收办公室合同中清楚的约定将其所属土地交由甲方征收办公室，代为管理，待相关部门征收该土地时，甲乙双方协商处理。3.一审法院认定银兴物流公司在本案中不是侵权行为实施方，并无侵害事实该部分认定准确，赔偿依据不足。

荣某公司二审中未到庭，且未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求:1.判令***、港航工程处、荣某公司、银兴公司停止侵害暨赔偿损失（暂定80万元，具体损失金额待评估后确定追加)。2.判令***、港航工程处、荣某公司、银兴公司立即将堆放在***所承包的鱼塘13万余方淤泥土清理至鱼塘原状。如拒不清理，本人代为清理及鱼塘收益等相关损失费用（以评估为准），由***、港航工程处、荣某公司、银兴公司承担。3.要求***、港航工程处、荣某公司、银兴公司承担40亩鱼塘承包款，按700元/亩从侵权之日起计算至履行清理完毕之日止。4.本案的诉讼费、保全费及律师费等由***、港航工程处、荣某公司、银兴公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月26日，荣某公司与***签订了一份《盐城港滨海港区疏港航道工程航道施工项目劳务分包合同》，港航工程处作为见证方。双方对工程概况、合同文件组成部分、各自职责进行了约定，协议中提及的疏港航道工程是滨海县政府规划建设的一个海边内河河道工程，案涉***所承包的渔塘就在该河道外边附近（原头罾运销站仓库基地及周边洼地）。2016年，滨海县政府因疏港航道工程施工需要而成立滨海县兴曹新棚户区改造项目房屋征收办公室（以下简称征收办公室），对疏港航道工程沿线的建筑进行征收，并将其所属的土地交由征收办公室代为管理。2016年12月5日，征收办公室作为甲方征收单位与被征收人江苏省银宝盐业有限公司作为乙方签订一份《房屋征收补偿协议书》，对被征收房屋概况、征收次序安排等情况进行了约定，其中第八条约定，“房屋被征收后，乙方不再对征收区域内的附属物、附着物等提出补偿主张，将其所属的土地交由甲方代为管理，待相关部门征用该土地时，甲、乙双方再协商处理”。2017年9月25日，征收办公室作为甲方征收单位与被征收人银兴公司作为乙方签订一份《房屋征收补偿协议书》，对被征收房屋概况、征收次序安排等情况进行了约定，其中第六条约定，“房屋被征收后，乙方不再对征收区域内的附属物、附着物等提出补偿主张，将其所属的土地交由甲方代为管理，待相关部门征用该土地时，甲乙双方再协商处理”。2018年12月18日，银兴公司作为甲方与作为乙方的***签订一份协议书，约定乙方开发甲方土地从事养殖业，开发土地范围为原头曹运销站仓库基地及其周边洼地、开发土地毛面积为75亩，期限为2018年12月10日至2021年12月10日止。双方对开发费用、承包款、双方的权利义务等内容进行了约定。***依约向银兴公司交纳承包金157500元并由银兴公司出具收据，该收据上注明“2018年12月10日至2021年12月10日鱼塘开发承包费”。******承包鱼塘所在位置内的土地根据征收协议约定，已经交由征收办代为管理。但征收办并未同意对外发包。2019年8月6日，***发现其承包的渔塘被别人排放了污泥。于是***遂要求***赔偿损失，经协商未果，******诉至滨海法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***基于民事侵权的事实与理由要求***、港航工程处、银兴公司、荣某公司承担赔偿损失、恢复原状的民事责任，对***诉求应否得到支持，具体分析如下：1.本案系民事侵权责任纠纷，根据法律规定，构成侵权要有发生侵权的行为对他人造成损害、侵权行为与造成的损害有必然的联系，且侵权人主观上有过错。***承包案涉土地开发渔塘，其与银兴物流形成承包合同关系，但根据房屋征收补偿协议书约定，被征收的房屋所属土地交由征收办代为管理，且征收办认为其享有对***所承包渔塘地段的土地管理权。***对渔塘的承包权未经过征收办同意或追认。***亦未能举证充分证明***侵害其承包渔塘的合法权益。故***的财产损失与***的施工行为无必然的联系。2.荣某公司与港航工程处，作为该工程的发包方和承包方，系按照规划进行施工，荣某公司与港航工程处对此没有过错，不应承担责任。3.***依据侵权法律规定要求对其损失予以赔偿，但银兴物流非侵权行为实施方，而系合同的相对方，无侵权之事实。判决如下：驳回***对***、荣某公司、港航工程处、银兴公司的相关诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异；一审查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为，公民的合法权益受法律保护。根据上诉人主张的事实与理由，其诉至法院要求各被上诉人承担的是侵权责任。对照相关法律规定，本案归责原则应当是适用过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。其构成要件是：（1）侵权行为；（2）损害事实；（3）因果关系；（4）过错。围绕侵权责任的构成要件，首先被上诉人是否实施了侵权行为。本案中，疏港航道工程是滨海县政府规划建设的一个海边内河河道工程，2016年，滨海县政府因疏港航道工程施工需要而成立滨海县兴曹新棚户区改造项目房屋征收办公室（以下简称征收办公室），对疏港航道工程沿线的建筑进行征收，并将其所属的土地交由征收办公室代为管理。2017年，征收办公室与银兴公司签订协议，将案涉的土地交由征收办公室代为管理。按照规划进行施工，清理河道排放污泥也得到案涉土地的管理人征收办公室的同意，认定该行为构成侵权依据不足。再者，滨海港疏浚航道监理日志记载的施工时间表明，疏浚工程早于上诉人承包开发鱼塘合同前已合法进行施工，认定***、荣某公司、港航工程处存有过错理由不充分。综上，上诉人***依据侵权法律规定，要求***、荣某公司、港航工程处对其损失予以赔偿的理由不能成立，本院不予支持。上诉人***与银兴公司是合同关系，上诉人***主张被上诉人排放污泥造成其损失要求赔偿，而银兴公司并非实施排放污泥的行为，双方之间是合同法律关系，其要求银兴公司承担侵权责任显然依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人***负担11800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙卫权

审 判 员　俞静云

审 判 员　朱　倩

二〇二一年十二月一日

法官助理　晏子扬

书 记 员　吴珺蓝