某某之撤回起诉裁定书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖01民终3907号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月15日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：姜辉，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周荣青，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥盛宝隆园林工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区临滨苑CBD写字楼C座208室，统一社会信用代码91340100725545307N。

法定代表人：刘宏梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周新，安徽径桥律师事务所律师。

原审第三人：安徽蟠桃园林绿化工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县乐桥镇檀巷村，统一社会信用代码913401247749786006。

法定代表人：潘康，该公司总经理。

原审第三人：合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市包河区环巢湖大道1号，统一社会信用代码91340100598660782E(1-1)。

法定代表人：方彪，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人合肥盛宝隆园林工程有限责任公司（以下简称盛宝隆公司）、原审第三人安徽蟠桃园林绿化工程有限公司（以下简称蟠桃公司）、原审合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司（以下简称印象滨湖公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15969号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一审认定事实不清，判决不公。

盛宝隆公司答辩：一审认定事实清楚，***上诉理由不能成立。

蟠桃公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.解除（2015）包执字第02708-1号执行裁定书对蟠桃公司在合肥印象包河旅游开发管理有限公司工程款578017元的强制措施;2.请求根据（2016）皖0111民初1483号民事调解书，确认原告对第三人合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司己审定的578017元工程款具有排他（优先）受偿权;3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：

自2013年8月13日起，被告盛宝隆公司多次通过银行转款的形式向蟠桃公司出借款项，双方签订借款合同，并约定利息标准。2015年9月17日，一审法院作出（2015）包民二初字第02288号民事判决书，判决蟠桃公司偿还盛宝隆公司借款本金160万元及相应利息。此后，因蟠桃公司未能履行上述判决义务，致使盛宝隆公司向一审法院申请强制执行。2016年1月26日，一审法院依据（2015）包执字第02708号执行裁定书查封了蟠桃公司在合肥印象包河旅游开发管理有限公司的工程款。

2016年2月3日，原告***与第三人蟠桃公司以及合肥印象包河旅游开发管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案被一审法院立案受理。该案审理过程中，一审法院依据原告的诉讼保全申请，作出查封裁定，对蟠桃公司在合肥印象包河旅游开发管理有限公司处417500元的工程款进行查封冻结。

2016年3月15日，原告***与第三人蟠桃公司、合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司在一审法院达成调解协议，内容为：“一、被告安徽蟠桃园林绿化工程有限公司差欠原告***的未付工程价款数额以被告合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司工程决算审计后的数额为准；二、被告合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司于工程决算审计且原告***将工程移交给被告合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司后十五天内直接向原告***付清全部审定数额；三、原、被告就本案再无其他争议；四、案件受理费7564元，减半收取3782元，保全费2608元，合计6390元，由被告安徽蟠桃园林绿化工程有限公司负担。”

2019年，原告***就盛宝隆公司与蟠桃公司借款合同纠纷一案的执行行为提出书面异议，要求终止一审法院作出的（2015）包执字第02708-1号执行裁定书对蟠桃公司在合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司工程款的执行。2019年7月9日，一审法院作出（2019）皖0111执异15号执行裁定书，裁定：驳回案外人***的异议请求。现原告***对该裁定不服，遂于2019年8月6日向一审法院提起本案诉讼。

一审法院另查明，2013年5月10日，原告***与第三人蟠桃公司签订《承包协议》一份，该协议约定蟠桃公司将于2013年4月至2014年12月底抽签中标合肥招投标中心小额零星所有项目绿化工程转包给***施工，双方就工程款的支付约定为：具体中标项目由***投资、经营施工，建设单位支付工程款后，蟠桃公司按照国家规定税费标准扣除，余款应一次性支付给***。2014年3月28日，被告蟠桃公司与合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司签订《合肥招标投标中心小额零星项目定点招标建设工程建设施工合同》，约定蟠桃公司承包自合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司处承包包河区环巢湖沿岸（大张圩）生态修复—水源涵养林工程（瑜伽平台周边），工期自2014年3月25日（以业主开工另为准）至2014年4月20日，合同总价暂定为95万元，工程款支付约定为苗木栽植完毕经业主验收合格后一周内付至已完成合同价款的60%，工程决算经审计后一周内付至审定价的75%，一年养护期满付至合同价的85%，余款待两年养护期满后一次性付清（无息）。

2014年4月23日，包河区环巢湖沿线(大张圩）生态修复-水源涵养林（花溪、闻莺路两侧）工程竣工。2014年4月24日，该工程验收合格。2016年12月14日，合肥市包河区审计局向合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司作出案涉工程价款审核结果的通知，该通知中载明，合同中标金额为95万元，报审决算金额为1390078元，审定决算金额为873017元。

2017年1月17日，蟠桃公司就案涉工程申请工程尾款的拨付，应拨付金额为578017元。2017年1月19日，该款项经审批后符合付款条件。

一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是原告***对涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，只有在该规范所涉的建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定。本案系案外人执行异议之诉纠纷，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，而原告***与蟠桃公司以及合肥印象包河旅游开发管理有限公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，一审法院虽依据双方自愿达成调解协议作出了民事调解书，但对于原告是否为案涉工程的实际施工人并未作出认定，该调解书中的事实部分载明的仅为原告诉状的事实理由以及相关诉请，未对原告***是否系案涉工程实际施工人的问题进行认定。而在执行异议过程中，我院所作也仅仅是形式审查，并未查明原告***与第三人蟠桃公司之间《承包协议》的具体履行情况。另原告在本案中虽提供《承包协议》及蟠桃公司出具的《情况说明》，然《承包协议》落款处的蟠桃公司公章与《情况说明》落款处加盖的蟠桃公司公章存在明显不一致，故在蟠桃公司未到庭的情况下，其真实性难以核实，对原告所主张的实际施工人地位，亦难以进行认定。其次，即便在原告***确为案涉工程实际施工人的情况下，其也应当在法定期限内行使实际施工人对工程价款优先受偿的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，依据原告所举其与蟠桃公司之间就案涉工程签订的《承包协议》以及蟠桃公司与合肥印象包河旅游开发管理有限公司之间所签订的《合肥招标投标中心小额零星项目定点招标建设工程建设施工合同》，工程款的给付进度为“苗木栽植完毕经业主验收合格后一周内付至已完成合同价款的60%，工程决算经审计后一周内付至审定价的75%，一年养护期满付至合同价的85%，余款待两年养护期满后一次性付清”，从上述约定可以看出，案涉工程款存在四个付款节点，即工程验收合格一周内为第一次付款节点，原告应就该部分工程款于2014年4月24日起六个月内主张其权利，现原告起诉时间为2016年2月3日，则其就合同价款的60%的工程款已不再享有优先受偿权。再次，关于执行蟠桃公司在合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司的应付工程款是否合法有据问题。合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司作为发包方与蟠桃公司签订协议，***不是该合同的当事人。因此，基于合同的相对性原则，一审法院查扣的工程款的权利人法律上应认定为蟠桃公司，故该笔款项为蟠桃公司的债权。且一审法院在盛宝隆公司与蟠桃公司借款合同纠纷案件的执行过程中，查封蟠桃公司在合肥印象滨湖旅游投资发展有限公司应收工程款的时间亦早于原告***起诉蟠桃公司建设施工合同纠纷案件的查封，故一审法院的查封、扣划的执行行为，有事实和法律依据。本案中，原告***主张其作为涉案工程的实际施工人，诉请解除（2015）包执字第02708-1号执行裁定书对蟠桃公司在合肥印象包河旅游开发管理有限公司工程款578017元的强制措施，但建设工程价款仅具有就该工程折价或者拍卖价款有限受偿的权利，可在执行程序主张优先受偿，但不享有排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费9580元，由原告***负担。

本院审理查明，上诉人***于2020年6月19日向本院提出撤回起诉的申请。盛宝隆公司表示同意。

本院认为，***在本案审理期间提出撤回起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15969号民事判决；

二、准许***撤回起诉。

本案一、二审案件受理费各9580元，均减半收取4790元，合计9580元，由***负担。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　健

审判员　陆文波

审判员　陈　烜

二〇二〇年六月二十二日

书记员　王　鹏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

(一)不予受理；

(二)对管辖权有异议的；

(三)驳回起诉；

(四)保全和先予执行；

(五)准许或者不准许撤诉；

(六)中止或者终结诉讼；

(七)补正判决书中的笔误；

(八)中止或者终结执行；

(九)撤销或者不予执行仲裁裁决；

(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

(十一)其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。