江苏永宇建设工程有限公司与***、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终11706号

上诉人(原审被告)：江苏永宇建设工程有限公司，住所地江苏省宜兴市屺亭街道边庄村，统一社会信用代码91320282250322205L。

法定代表人：杨洪祥,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘佳庆，上海正源（苏州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1965年2月20日出生，汉族，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人:刘贵祥,上海聚禄律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区金钱公路1398号7幢106室，统一社会信用代码9131012066343979362。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）:中国建筑第二工程局有限公司,住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号,统一社会信用代码91110000100024296D。

法定代表人：陈建光，该公司总经理。

上诉人江苏永宇建设工程有限公司（以下简称永宇公司）因与被上诉人***、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（中建二局上海分公司、中国建筑第二工程局有限公司（中建二局有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永宇公司的上诉请求：撤销一审判决，改判永宇公司向***支付工程款250784.38元，中建二局上海分公司在欠付工程款343000元范围内承担连带清偿责任，中建二局有限公司承担补充清偿责任。事实和理由：一、永宇公司欠***工程款300184.38元应扣除罚款49400元。二、永宇公司与叶益军的个人借款9万元与中建二局上海分公司无关。

***二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：永宇公司、中建二局上海分公司、中建二局有限公司支付工程款300184.38元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：永宇公司（甲方）与中建二局上海分公司（乙方）签订《PC楼内墙粉刷工程施工合同》，合同编号CSCEC-2B-SH-KSWK-047，工程名称：昆山花桥国际社区一期A标工程，工程承包范围：昆山花桥国际社区一期A标工程PC楼内墙粉刷相关的施工内容，其工作内容包括但不限于下列内容：内墙抹灰、粉刷等土建施工图纸上地上、地下的全部抹灰工作内容。甲方有权将工程另行分包，以便在施工过程中请价格更低的施工队伍完成上述分项工程来降低工程成本，对此乙方无任何异议，并不得以此来起诉甲方。甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为叶益军，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李曙。乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，乙方将依法承担责任。合同采用固定综合单价方式计价。劳动报酬暂定100.00万元，此单价为固定综合单价，已包括为完成本工程抹灰施工和合同约定承包范围内所需的除主材、大型机械以外的人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、税费及应由乙方上交地方和公司的各种管理费费用。加班、夜间施工、节假日、春节及农忙期间的费用、务工人员的差旅费用、工地内材料的一次或多次倒运费用，在工程承包范围内不再发生计时工、点工、估工等，并不再签认包干范围以内的停窝工等费用。每月须经甲方综合考核(质量、安全、工期、服从总包指令、限额领料、劳务用工管理、环保、综合治理等方面)，乙方出具工程所在地税务发票收取工程款，甲方提供代扣代缴证明，考核合格并且手续齐备后方可支付工程款。付款方式：每月付上月已完合格工作量(须业主和监理确认)的70%；粉刷工程完工后，经甲方，业主和监理确认验收合格，支付完成部分工程款的85%；在结算完成后6个月后支付至结算价的95%，扣保修金5%；在乙方全部按合同履约后，5%保修金在保修期满后一个月支付。保修金为工程结算总价款的5%，由甲方在支付给乙方的结算工程款中扣除，保修期从竣工验收合格之日起一年时间。质量保修金的支付时间为：保修期满后一个月支付(不计利息)。庭审中，永宇公司明确其承包的为花桥项目51、52、53幢内墙粉刷工程。

2015年3月12日，永宇公司（甲方）与***（乙方）就花桥项目51#52#53#内墙粉刷石膏施工事宜签订《工程施工协议》，工程量：按实际施工面积结算，工程竣工后，乙方提供详细的工程量计算书，按图纸计算完工工作量，不现场实量。工程单价：施工费18元/m²。付款方式：1、每月底由双方确认完工工程量，甲方在工程量确认后支付乙方施工费至完成工程量的50%，同时需结合现场工人考勤情况调整支付金额；2、本单项工程全部完工经初步验收合格，且下道工序已经开始施工付至施工费的70%；3、项目竣工验收后且双方确定工程总量后付至施工费和奖金的95%；4、5%保修金保修期满一年后结清，保修期从项目竣工验收后开始计算。永宇公司的项目代表沈洋、李曙在合同中签字。

永宇公司提供其与中建二局上海分公司就分包结算的2017年6月16日的邮件，证明双方已进行结算，总工程款为1427000元，根据确认单显示其中《PC楼内墙粉刷工程施工合同》合同内双方结算工程款为1398262.2元，合同内工程面积为44426.91平方米，预算外签工普工4工日，单价120元，技工431.5工日，单价为180元，共计78150元。对此，***提供2017年6月16日李曙向***出具结算材料一份，载明总平方44426.91，单价18元，总价800884.38元，已付500700元，余300184.38元，另***陈述，其在实际施工过程中，不仅承做了合同内工程即51、52、53幢内墙粉刷工程，还另行提供了零星的其他劳务，并提供了预算外签工汇总表以及分包预算外用工签证单，其中载明技工用工量为431.5工日，单价为200元，普工4工日，单价为150元，合计86900元，后进行协商，技工单价调整为210元，故预算外签工劳务款共计91215元。***提供的预算外签工汇总表以及分包预算外用工签证单与中建二局有限公司上海分公司提供的一致。案件审理过程中，永宇公司对结欠***工程款300184.38元无异议；中建二局上海分公司对与永宇公司间结算的工程款共计1427000元无异议。

案件审理过程中，中建二局上海分公司与永宇公司对已付工程款产生争议，永宇公司认可已付款为1084000元，尚欠工程款为343000元；中建二局上海分公司则提供2017年6月16日，李曙出具的借条一份，载明：今借到中国建筑第二工程局有限公司(沪)昆山花桥国际社区期A标项目部人民币90000元(用于支付江苏永宇建设工程有限公司在该项目的工人劳务费，该项目结算完毕支付清江苏永宇建设工程有限公司工程尾款后一周内无息归还；以及2018年2月7日，永宇公司出具的委托书，载明我司因资金运营紧张，拖欠工人工资，现我司同意中国建筑第二工程局有限公司(沪)昆山花桥万科国际社区一期A标项目现场发放江苏永宇建设工程有限公司在本项目施工的工人工资343000.00元，并附工资表，载明将其中的90000元汇至叶益军账户，其余汇至***账户；上述证据用以证明中建二局有限公司的项目部代江苏永宇支付了工人工资90000元，故中建二局上海分公司尚欠工程款为253000元。对于上述证据，***质证称，其是从叶益军处收到了分包合同外的工程款90000元，故分包合同外的工程款已结算完毕，本案中主张的是分包合同内的剩余工程款，另对于叶益军与李曙之间如何协商约定这90000元，***不清楚。永宇公司质证称，对上述材料的真实性没有异议，但该90000元不是中建二局上海分公司支付的工程款，而是永宇公司向叶益军借款用于支付***分包外款项，应由永宇公司与叶益军结算，不应从中建二局上海分公司的工程款中予以扣除。

以上事实有《PC楼内墙粉刷工程施工合同》、《工程施工协议》、预算外签工汇总表、分包预算外用工签证单、项目与分包结算报审表、（合同内）双方结算确认单、预算外签工双方确认单、借条、委托书、工资表以及当事人的陈述予以证实。

一审法院认为，中建二局上海分公司系涉案工程的发包人，永宇公司为承包人，后永宇公司将涉案工程转包给***，因合同约定永宇公司不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，故永宇公司与***间的转包属违法转包。

永宇公司与中建二局上海分公司结算的1427000元工程款，该款项包含双方签订的合同内的工程款以及合同预算外工程款，对于中建二局上海分公司辩称项目部代支付的90000元性质认定，借条中明确载明了是向中国建筑第二工程局有限公司(沪)昆山花桥国际社区期A标项目部即涉案工程项目部所借，而非永宇公司所述的向叶益军所借，另借条中亦载明了该款项的用途，系用于支付涉案工程的工人劳务费，且中建二局上海分公司与永宇公司的合同中亦未明确工程款只能汇至固定账户，故主张该款项系以现金方式支付的工程款，符合建设工程活动中的日常行为规律，故中建二局上海分公司尚欠永宇公司工程款为253000元。中建二局上海分公司在答辩时陈述，余款已发起付款流程，因对方未开具相应的增值税发票导致未能支付，开具发票并非建设工程合同的主要义务和目的，与发包方支付工程款不能形成对待给付，故中建二局上海分公司应根据法律规定支付相应的工程款，至于永宇公司的开票义务，其可另行主张。

庭审中，永宇公司认可尚欠***工程款300184.38元，故***主张永宇公司支付***剩余工程款300184.38元，有事实和法律依据，予以支持，另结合庭审中，双方的陈述，该款项系《工程施工协议》内的剩余工程款。现***作为实际施工人，主张中建二局上海分公司在其欠付的工程价款范围内承担上述付款责任，予以支持。中建二局上海分公司系中建二局有限公司的分支机构，故中建二局有限公司在中建二局上海分公司不能清偿部分，承担补充清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏永宇建设工程有限公司支付***工程款300184.38元。二、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司在其欠付江苏永宇建设工程有限公司的工程款253000元内对江苏永宇建设工程有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、中国建筑第二工程局有限公司对上述第二项中中国建筑第二工程局有限公司上海分公司不能清偿部分，承担补充清偿责任。案件受理费6342元，由江苏永宇建设工程有限公司负担，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司、中国建筑第二工程局有限公司对其中5345元案件受理费承担连带付款责任。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：永宇公司在一审中确认结欠***工程款300184.38元，二审中永宇公司认为***自愿承担中建二局上海分公司对永宇公司的罚款49400元，但未能提供证据，故本院不予采纳。上诉人认为其向叶益军个人借款9万元，不能认定为中建二局上海分公司支付的工程款。对此本院认为，根据中建二局上海分公司在一审中提供的借条，明确9万元借款用于支付永宇公司在涉案工程的工人劳务费，一审判决认定并无不当。

综上所述，永宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6342元，由上诉人江苏永宇建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二〇年二月十四日

书记员　　沈华君

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。