某某正动力工程有限公司、四川川锅锅炉有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终3309号

上诉人（原审被告）：***正动力工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区珞瑜路889号光谷国际广场B座801室。

法定代表人：杨金宝，总经理。

委托诉讼代理人：陈楚越，湖北高旻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川川锅锅炉有限责任公司，住所地：四川省成都市金堂县工业园区川锅路188号。

法定代表人：王英安，总经理。

委托诉讼代理人：王强，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海蒙格工业控制系统有限公司，住所地：上海市嘉定区泸宜公路1188号36幢1层C区1270室。

法定代表人：臧华伟，总经理。

委托诉讼代理人：樊志军，陕西泰普律师事务所律师。

上诉人***正动力工程有限公司（以下简称明正公司）与被上诉人四川川锅锅炉有限责任公司（以下简称川锅公司）、上海蒙格工业控制系统有限公司（以下简称蒙格公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。在二审过程中，明正公司申请追加陕西赛沃机电成套设备有限公司为本案被告参加诉讼。本案现已审理终结。

明正公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回川锅公司全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由川锅公司承担。主要事实和理由如下：1.一审判决认定执行机构从一体式改为分体式产生的损失112万元各方均应承担责任没有事实和法律依据。执行机构从一体式改造为分体式是因为川锅公司未尽到审慎考察义务，选择一体式执行机构有误，该损失是改造费用损失，而不是明正公司产品质量问题造成的损失，明正公司供货符合合同约定。2.明正公司是完全按照川锅公司指示向蒙格公司采购，货物由蒙格公司直接发货给业主方并派人安装、调试。因此，即使执行机构故障频发，也应当由蒙格公司承担赔偿责任。3.执行机构发生故障后，明正公司、蒙格公司已经尽到了维修义务，业主方对执行机构进行分体式改造，川锅公司予以同意，说明故障是执行机构设计造成的，而不是产品质量问题造成。4.川锅公司没有证据证明执行机构存在质量问题，在一审中并未申请鉴定，应当承担举证不能的责任。5.一审法院认定损失为112万元没有事实依据，本案中仅有29台执行机构无法动作，但川锅公司主张的损失包含了40台执行机构的分体式改造费用和很多非必要费用，该费用仅是业主单位报价，未进行鉴定，也没有相应的合同、转款凭证、发票等证明该费用实际产生的证据。

川锅公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蒙格公司答辩称，蒙格公司与川锅公司、明正公司之间没有合同关系，不存在任何权利义务关系，请二审法院维持一审判决。

川锅公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令明正公司承担因履行合同不符合约定给川锅公司造成的损失112万元；2.诉讼费由明正公司承担。

一审法院认定事实：川锅公司向明正公司购买进口气动执行机构。双方在技术协议中约定，1.1技术要求，烟气挡板气动执行机构、燃烧器周界风门及二次风门气动执行机构采供进口产品，气动执行机构具有三断保护功能，可直接接受用户DCS来4-20mA信号指令，将4-20mA阀位信号送至DCS，并留有开关量控制接口。气动执行机构应按照系统控制要求配供所有的附件，附件均要求采用进口产品。每个气动门应配供空气减压过滤器、气源接头等附件。需方提供的气源压力为0.4-0.8MPa。阀门定位器采用智能型产品，带三断保护功能，并与位置变送器采用一体化结构。所有执行机构采用一体化成套，不得单独散件。执行机构厂家提供与风门之间的连接件，环境温度60度，执行机构应满足现场温度要求。1.2执行机构参数，双方约定了执行机构的名称、型号、数量、最大受压面积、耗气量、最高工作压力、最大推力，温度-20℃-80℃。2.双方在供货清单明确了执行机构的供货名称、规格参数、型号、数量、产地、厂家、特殊要求。供方承诺所有执行机构、气动附件及关键铁头集成整体供货，并提供安装支架、拐臂等所有安装附件。为了配合风门厂家的安装连接调试，不会因为执行机构的连接尺寸发生变化而价格发生变化。4.技术服务与联络，供方现场服务人员的目的是使所供设备安全、正常投运。需方根据施工现场需要，要求供方派合格的现场服务人员指导安装、调试。明正公司和川锅公司分别于2015年12月28日和12月29日在技术协议上签字。

2016年1月7日，双方签订采购合同，约定材质或型号见技术协议，生产厂家Pawkywonne，共136套，总金额89万元，交货期2016年3月10日。与本案相关的内容：一、合同总价包括设备及税费、运杂费、保险费、技术资料、安装调试、技术服务等。合同价格在合同有效期内为不变价，质保期为锅炉正式运行12个月或货到现场18个月（以先到为准）。期间出现质量问题明正公司应无条件维修和更换，维修或更换的产品，质保期顺延。六、所供物资因质量问题造成的损失，全部由供方承担。质量异议按合同法及相关条例执行。八、发货之前支付100%发货款，付发货款前供方开具10%银行保函作质保金，发货后一个月之内，供方开具17%的增值税发票。九、违约责任按合同法。不漏供、少供，如错供或不合格退货，供方需承担退换货费用，推迟交货，每天按合同金额的5‰支付违约金，并继续履行合同。

2017年5月23日，新疆华仪锦龙热电公司（以下简称热电公司）向川锅公司发函称，锅炉二次小风门及过热器再热器烟气挡板控制器，在运行当中，多数频繁出现故障，导致无法正常调整操作。要求对再热器及过热器烟气挡板控制器进行更换，安排专业技术人员对二次小风门控制器进行故障处理。

同日，川锅公司将上述函件转发给明正公司，告知华仪锦龙项目风门执行机构故障，要求其与业主联系处理，明日上午提出处理方案。

2017年6月5日，明正公司回复称，来信已收到，Pawkywonne已和现场联系，预计本月11日前到达现场处理。

2018年4月18日，热电公司致函川锅公司称，二次小风门及过热再热器烟气挡板定位器频繁出现缺陷，安装调试以来一直存在的问题迟迟未得到彻底处理。#1炉二次小风门及过热再热器烟气挡板定位器厂家多次来场处理，现仍有多数二次小风门不能操作，四个烟气挡板，一直未正常使用过。#2炉在运行不到半年的情况同样出现9台二次小风门无法动作。#1炉#2炉各定位器经厂家检查定位器均需要返厂维修。因二次小风门及烟气挡板故障多次发函，但问题迟迟未彻底解决，根据厂家维修情况，反映出所使用的二次小风门无法长时间稳定地正常使用。要求川锅公司一周内联系安排设计人员及技术人员进行现场处理并提出处理方案，以保证长期稳定地使用。如不能按时间要求提出方案并处理，将自行技改解决上述故障，详细方案：将现有智能一体式气动执行机构#1炉#2炉共100台二次小风门、8台烟气挡板均技改为智能分体式气动执行机构，以避免锅炉本体的恶劣环境影响定位器动作。每台分体式气动执行机构价格约3万元，共计约330万元。技改产生的所有费用将从质保金内扣除。五日内未回函，将视为同意方案，同意支付技改产生的所有费用。

2018年4月20日，川锅公司将上述函件转发明正公司，称风门气动执行机构在使用中频繁出现问题不能正常使用，多次通知处理但问题没有得到彻底解决。业主来函要求一周内拿出处理方案，否则将自行技改该批执行机构问题（100台二次小风门、8台烟气挡板），费330万元将在川锅公司货款中扣除。要求明正公司速与业主沟通，务必在2天内派人到现场，3日内将具体处理方案书面回复，1周内予以彻底解决上述问题。否则，因此业主扣除的一切相关费用将对明正公司进行相应扣款。并附业主方联系方式及上述函件。

2018年4月21日，明正公司回复称，二次小风门频繁发生故障，经Pawkywonne中国代表处多次安排技术人员到现场处理解决，问题处理完毕后运行一段时间又会出现相同的故障。根据Pawkywonne中国代表处技术人员分析，现场故障的原因是环境温度太高造成的，此问题Pawkywonne中国代表处技术人员也跟业主方专工进行了解释，得到业主方认可。在此种高温环境下，无论哪家的定位器都不能稳定运行，与产品质量无关系。根据Pawkywonne中国代表处其他项目的经验，此工位一般使用分体式定位器，分体式定位器就是把不能受热的电子控制部分，单独放到一个盒子里，通过导线和现场执行器的阀位传感器相连接（如下图）,可以从根本上解决现场环境温度过高对定位器的影响，根据业主当初提供的技术资料，要求采用一体式执行机构未按分体式设计，才导致故障频繁发生，与川锅公司及明正公司产品质量无关。该函后附有分体式定位器的示意图。

2018年4月23日，川锅公司致函明正公司，称其在回函中表示：风门执行机构在现场不能正常使用不是产品本身质量问题，系现场实际工况需要选用分体式执行机构，所供产品为一体式执行机构不能满足现场实际工况要求所致。经查，技术协议中明确要求，所有电动执行机构、电工装置、气动执行机构均一体化成套，不得采用单独散件。因此，川锅公司供货满足技术协议要求。请明正公司尽快按业主要求解决问题，逾期仍不能彻底解决，因业主自行采购及由此产生的费用由明正公司承担。

2018年4月25日，热电公司致函川锅公司，就川锅公司针对二次小风门执行机构问题的意见进行答复。川锅公司认为气动执行机构频繁发生故障原因为环境温度所致。热电公司要求川锅公司安排相关技术人员来现场实地测量实时温度是否满足。川锅公司认为与质量问题无关。热电公司认为，二次小风门及烟气挡板所使用的气动执行机构自调试以来均未正常稳定使用过，调试初期并没有所述的环境问题，执行机构铭牌所描述的防护等级为IP65,此防护等级应满足防水防尘。因此说明就是产品质量问题。技术协议要求执行机构为一体式，在选型选品牌由最终使用方确认。但至今未收到任何确认函，2016年12月25日收到的气动执行机构采购清单并未经热电公司确认。

2018年5月24日，川锅公司致函明正公司称，二次小风门及过热再热器烟气挡板定位器问题，多次电话、邮件、函件通知其处理，但一直没有得到有效解决。业主再次来函要求在3天内提出解决方案，否则业主将自行采购，相应费用将在川锅公司货款中扣除。要求明正公司在5月26日前提供处理方案，否则业主扣除川锅公司的费用将对明正公司予以相应扣罚。

2018年8月3日，川锅公司致函明正公司，称调温挡板和二次风门气动执行机构等故障问题，多次沟通处理至今没有得到有效解决。6月中旬，明正公司、热电公司、川锅公司三家一起到现场对执行机构全部本体温度进行测量，测量结果表明：1.执行机构本地包括定位器外壁表明温度都在50℃以内（大部分都在40℃以内），环境温度都在45℃以内，风门连接轴和执行机构拐臂连接处温度均小于60℃，满足技术协议要求的环境温度60℃，及执行机构工作温度-20℃-80℃的范围。2.虽然由于环境原因积灰程度较高，但是执行机构铭牌标识的防护等级为IP65,第一位特征数字6，属于最高防尘等级，含义为无灰尘进入，详见GB4208-2008。综上，产品存在一定质量问题，要求明正公司在指定时间内书面答复解决方案。否则业主自行采购，相应费用将在明正公司货款中扣除。

2018年8月3日，落款为德国Pawkywonne控制有限公司、加盖陕西赛沃机电成套设备有限公司印章的一份情况说明，称二次小风门处、过热再热器烟气挡板处气动执行器操作不动的问题，多次配合现场解决问题并给出解决方案。双方在2016年1月20日签订此合同，合同生效于2016年4月21日，己方按照技术要求、合同条款执行，并不存在质量问题。解决方案：就目前的现场情况，经公司内部分析研讨、同行业单位比如ABB、西门子进行过相关技术交流，一致认为做分体式改造，可避免以上情况造成的故障。建议尽快着手准备分体式改造，彻底解决二次小风门存在问题。

2018年9月6日，川锅公司致函明正公司，对明正公司4月21日函件中所称执行机构故障主要原因是现场环境温度太高造成答复称，6月，川锅公司与明正公司、热电公司到现场对执行机构全部本体包括定位器外表面、环境温度进、风门连接轴和执行机构拐臂连接处温度进行测量。结果均小于技术协议要求的环境温度60℃。执行机构铭牌标识的防护等级为IP65，属于最高防尘等级，含义为无灰尘进入。因此认定系产品质量问题。业主方要求必须马上处理，否则将自行处理，产生的费用由川锅公司承担。川锅公司最后一次函告，要求明正公司在收到此函后5日内拿出处理方案并着手实施。逾期因业主扣除川锅公司的费用将在其货款中扣除，超出费用通过法律手段追诉。

2018年9月26日，川锅公司致函明正公司称，就该批次执行机构频繁出现故障一事，最后一次要求明正公司在收到函后5日内及时处理，对明正公司以山西赛沃机电成套设备有限公司名义回复内容不予认可，并视为明正公司未有答复。再次重申明正公司、热电公司、川锅公司三家一起于6月对执行机构全部本体，包括定位器外表面、环境温度进、风门连接轴和执行机构拐臂连接处温度的测量情况。测量结果小于技术协议的环境温度60℃。认为明正公司所供产品存在一定质量问题。业主将在10月自行解决上述问题，产生的费用将在其货款中扣除。

2018年10月7日，明正公司回复川锅公司称，其将于10月15日前安排人员到达现场，与用户沟通解决现有问题。

2018年10月17日，热电公司就川锅公司设备存在问题召开联系会议，形成会议纪要，与明正公司相关的为：1.1#、2#炉AA层二次风门（4台气动执行机构），A层周界风门（4台气动执行机构），AB层二次风门（4台气动执行机构），B层二次风门（4台气动执行机构）。共计32台定位器，由原来的一体式定位器改为分体式定位器集中布置，所有附件川锅公司承担，剩余72台定位器加防尘罩防护处理。2.1#、2#炉过热器及再热器烟气挡板气动执行机构，共8台定位器，改为分体式结构定位器集中布置，所有附件川锅公司承担。川锅公司12月15日前派厂家现场处理，负责安装调试。以上有关锅炉、氨区、热控问题为在质保期内发生问题。明正公司代表在会议签到表上签字。

2018年10月19日，Pawkywonne气动执行机构现场情况说明载明共计130台气动执行机构，其中燃烧器二次风门气动执行机构共计96台，过热器烟气挡板气动执行机构4台、再热器烟气挡板气动执行机构4，其与26台用于其他地方。1#炉总共16台气动执行机构无法动作，其中DD层以上10台，B层1台，C层1台，再热器烟气挡板2台，过热器烟气挡板2台。2#炉总共13台气动执行机构无法动作，其中DD层以上12台，再热器烟气挡板层1台（使用ABB定位器），现场SOFA-A层分离燃尽风门3#角，SOFA-B层分离燃尽风门4#角是ABB定位器，气动执行机构使用正常。上述气动执行机构不能使用由于气动执行机构的附件定位器故障而导致设备故障。10月19日下午四点现场测量定位器表面温度为31-37℃，定位器上有大量积灰，分定位器电气接口密封不严。热电公司、川锅公司、明正公司代表均在该情况说明上签字。

2018年10月22日，川锅公司致电明正公司称，明正公司表示派人去项目现场解决执行机构问题，但截至今日，只是收到现场服务人员对现场执行机构问题的核实说明情况，不是最终处理方案。川锅公司称此前多次明确表示是产品质量问题、但明正公司一直没有拿出处理方案。2018年10月17日的会议中，业主提出处理方案，明正公司亦同意。要求明正公司立即列出具体改造方案节点清单，并于10月30日前书面回复。如不回复，视为同意川锅公司自行处理（包括委托另外单位处理），产生费用将从货款中扣除，超出费用将通过法律手段追偿。

2019年10月26日，明正公司就上述函电回复称，1.公司人员参加了会议，并未同意业主提出的处理方案，此方案为川锅公司代表同意。2.针对三方代表一并查看现场做出的情况说明，⑴部分二次小风门及烟气挡板的执行机构定位器为ABB的一体式定位器，ABB定位器的结构形式和Pawkywonne定位器的结构形式一样，都存在定位器损坏导致执行机构无法动作的现象，并非只有Pawkywonne定位器损坏导致执行机构无法动作，与Pawkywonne产品质量无关。⑵明正公司根据技术协议要求采用一体式结构，所有设备于2016年9月全部到达现场，目前已过质保期。质保期内存在问题时Pawkywonne均安排人员到现场处理，现质保期已过，部分设备有问题，应由业主采购并更换备件。⑶业主提出的要求，已经要求Pawkywonne积极配合，由Pawkywonne出具相应方案以供参考。

2018年10月30日，川锅公司回复明正公司的上述意见称，1.产品已过质保期一事，经核实，整体运行正式移交时间为2017年9月30日，双方在合同中约定的质保期为锅炉正式运行12个月，期间出现质量问题供方应无条件维修和更换，维修或更换的裁产品，质保期顺延。川锅公司就执行机构质量问题一事，仅在质保期内以书面函件反馈的时间依次有2018年4月20日、4月23日、5月24日、8月3日、9月6日、9月26日。要求明正公司提供业主对处理结果认可的书面盖章意见，否则将按照合同约定追责。2.执行机构由一体式改为分体式，三方已经争执多次，原因系明正公司未能彻底解决执行机构质量问题，以致川锅公司在业主会议上被迫同意业主提出的方案，明正公司的代表在会上并未明确表示反对。2.鉴于明正公司极不配合的态度，为确保锅炉正常使用，已经决定委托第三方处理，产生的费用将从其货款中扣除，若有超出将通过法律手段追诉。

2018年11月27日，明正公司致函川锅公司，就气动执行机构的问题回复称，1.Pawkywonne相关技术人员到现场进行服务，将当时损坏的气动执行机构进行维修和更换，并解决了当时气动机构存在的问题，由于现场环境恶劣，维修和更换后的气动执行机构还将有可能再次出现故障。2.鉴于双方公司是长期合作关系，愿意承担4万元损失，用于后期相关设备维护费用。

2019年3月26日，热电公司再次函告川锅公司，要求川锅公司4月1日前安排技术人员现场处理气动执行器故障，逾期未处理将委托第三方处理，产生的费用从川锅公司质保金中扣除。三日内未回复视为同意委托第三方处理。

2019年3月28日，川锅公司致函明正公司称，明正公司供货的风门气动执行机构在运行中频繁出现问题不能正常使用，用户非常不满，多次要求处理，明正公司也派人到现场处理，现场技术服务人员说现场灰尘很大、持续性温度高（执行器处环境温度70-85℃，风门连接轴处温度100-120℃），造成定位器损坏。因此，川锅公司在6月与明正公司一起到现场对每台执行机构进行多点测量，结果表明均在技术协议要求的环境温度60℃，工作温度-20-80℃的范围内。部分气动执行机构定位器排气孔在上表面，积灰严重，已完全遮盖排气孔，部分上表面积灰，但排气孔还未遮盖，排气孔在定位器下表面和侧面的没有积灰。如果是灰尘进入定位器引起故障，也不符合IP65要求。测试完毕后明正公司人员拒绝在测试结果上签字。10月，川锅公司再次与明正公司、Pawkywonne一起现场进行测试，在形成的情况说明中，定位器表面温度为31-37℃，均未超过技术协议要求。

2019年4月1日，明正公司就上述函件回复称，1.四方人员于2018年10月17日对现场情况再次确认，定位器上部有大量积灰，同时发现定位器电气接口安装不规范会使灰尘进入到定位器内部，造成定位器损坏。2.业主自行更换ABB定位器之后也出现定位器损坏的事实，本次现场情况汇报中已经说明，并已提交给川锅公司，川锅公司也确认该事实。3.在质保期内出现的问题，其一直在积极配合处理，Pawkywonne的相关技术人员已经在2017年6月26日、2017年9月13日、2017年12月25日、2018年5月19日到现场服务，当时损坏的气动执行机构进行了维修和更换，并解决了当时存在的问题。4.业主在锅炉招标技术规范书、业主与川锅公司签订的技术协议、川锅公司与明正公司签订的技术协议中关于气动执行机构有以下描述：阀门定位器采用智能型产品，带三断保护功能，并与位置变送器采用一体化结构。明正公司提供的为一体化结构，业主更换ABB也是一体化结构，从实际运行来看，可能存在当初选型有误的情况，一体化的结构并不能满足业主现场的实际运行情况，而非产品本身质量的问题。4.明正公司积极配合处理该事宜，过去的函件中也表明与川锅公司是长期合作的关系，自愿承担4万元损失。

2019年7月9日，热电公司致函川锅公司称，川锅公司同意按照会议纪要确定的40台实施分体改造。相关气动执行机构定位器等设备费用、附件费用（按104台全部改造所需线缆、保温保护柜、气源管计算）、安装费用，由川锅公司承担，其余全部气动执行机构定位器加装防尘帽，防尘帽和安装费用由川锅公司承担。热电公司建议改造使用ABB定位器及配套气动执行机构，经多方咨询，建议使用其环保运维单位新疆西博思自动化控制有限公司（以下简称西博思公司）的分体改造方案，价格为112万元，其中40台气动执行器设备价格98万元，安装费用10.5万元。其余64台防尘帽费用3.5万元。上述函件后附改造方案,对现场情况进行了总结，并做了详细的价格预算。

2019年7月12日，川锅公司回复热电公司，同意按上述来函提出的改造方案对二次风门执行机构进行处理，全部费用112万元从质保金中扣除，改造后的质保由改造方负责。

2019年9月16日，川锅公司将上述改造方案及报价告知明正公司。

一审法院认为，明正公司与川锅公司签订的采购合同、技术

协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间的买卖合同关系合法有效，受法律保护。双方均应当根据合同约定行使权利、履行义务。

双方在技术协议和采购合同中约定,所有气动执行机构采用一体化成套、不得单独散件，设备供货清单亦载明供货名称、规格参数、型号、数量、产地、厂家、特殊要求，交货期2016年3月10日。庭审中，双方对明正公司已经按照上述约定向案涉项目工地提供气动执行机构均没有异议。对此，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.明正公司所供产品是否符合合同约定；2.关于分体改造的是否合理；3.分体式改造的损失由谁承担。根据当事人陈述及庭审查明事实，一审法院评议如下：

第一，关于明正公司所供产品是否符合合同约定的问题。

川锅公司主张，明正公司提供的气动执行机构质量存在问题，工作中频繁出现故障，无法正常运行。数次要求明正公司按照业主要求及时处理,以实现业主正常使用的需求，但明正公司始终不能彻底解决出现的问题。定位器外表温度、环境温度完全满足技术协议约定。产品铭牌标识上标明的防尘登记是最高级别，但是仍然有灰尘进入定位器。

明正公司抗辩，气动执行机构频繁发生故障系环境温度过高造成。安装不规范，接口密封不严,导致灰尘进入,引起定位器故障。机体震动过大,导致接头松动或脱落。川锅公司主张产品质量问题应当出具专业鉴定机构的鉴定意见，否则应当承担举证不能的责任。质保期内存在问题时,Pawkywonne均安排人员到现场处理，现质保期已过，部分设备有问题，应由业主采购并更换备件。

关于温度过高造成故障频发的抗辩。一审院认为，明正公司提出环境温度过高的异议后，川锅公司组织明正公司、热电公司及Pawkywonne中国代表先后进行温度测量，结果均在技术协议要求的环境温度60℃、工作温度-20-80℃的范围内。排除夏天极端温度超过80度的情况，其他时间段也频繁出现故障。庭审中，双方也一致陈述，并非所有执行机构都出现了故障，只是部分出现故障。改造方案中需要进行分体式改造的执行机构为40台而非明正公司所供货的全部执行机构。因此，在全部执行机构的工作环境都是相同的情况下，部分执行机构频繁出现故障，部分执行机构不存在故障。明正公司以环境温度过高，作为执行机构频繁发生故障的原因的抗辩，没有事实依据，一审法院不予采纳。

关于灰尘进入导致定位器损坏的抗辩。本院认为，双方在技术协议中约定，供方现场服务人员的目的是使所供设备安全、正常投运，需方根据施工现场需要要求供方派合格的现场服务人员指导安装、调试；双方在后来的采购合同中又约定，合同总价包括安装调试、技术服务。根据上述约定，无论是指导安装调试的义务，还是安装调试的义务，明正公司都应当确保所供执行机构安全、正常投运。但执行机构频繁故障，在处理后又出现问题，不能稳定长期使用，明正公司并未尽到“确保所供执行机构安全、正常投运”的合同义务。另，执行机构铭牌标识的防护等级为IP65，根据GB4208-2008，该标识为最高防尘等级，含义为尘密外壳，不允许任何灰尘进入。如果明正公司尽到了指导安装调试或安装调试的义务，则不应当有灰尘进入定位器；一审庭审中，双方一致认可多次现场确认均有灰尘进入定位器，意味着明正公司提供的执行机构不符合IP65的防尘要求，没有达到己方承诺的最高防尘级别的质量标准，责任依然在明正公司。

关于已过质保期的抗辩。一审法院认为，在案证据显示，热电公司最早于2017年5月23日就开始针对气动执行机构出现的问题向川锅公司提出书面质量异议。川锅公司也于同日将热电公司的异议转发给明正公司，明正公司也第一时间承诺及时处理。随后三方的往来函件显示，执行机构安装调试以来一直存在问题，针对执行机构故障频繁及处理要求的交涉一直不断。双方对质保期的约定为锅炉正式运行12个月或货到现场18个月（以先到为准）。2017年9月30日，锅炉整体运行正式移交，此时开始计算质保期。据此可知，明正公司在质保期满前，就已经知道产品存在诸多问题。热电公司及川锅公司就质量问题提出的异议在质保期内，且故障从出现至热电公司通过第三方处理的期间内，明正公司一直在处理，但都没有彻底解决，执行系统并不能达到持续、长期、稳定运行的状态。故，明正公司关于质保期已过、应由业主采购并更换备件的抗辩，一审法院不予采纳。

第二、关于分体改造的是否合理的问题。

川锅公司认为，明正公司未能彻底解决执行机构的质量问题，以致其被迫同意业主提出的改造方案。明正公司代表在会上对改造方案并未明确表示反对。热电公司已经多次函告川锅公司，改造方案产生的费用将在其质保金或货款中予以扣除。

明正公司认为，合同约定只有质量问题造成的损失明正公司才承担责任。公司人员参加了热电公司组织的联系会议，并未同意其提出的处理方案，此方案为川锅公司代表同意。川锅公司的损失系依据热电公司对执行机构改造产生的估算费用，不是货物质量问题所致。改造方案只是业主单方报价，没有相应交易合同及转账凭证、增值税发票等加以佐证，无法证明实际损失。川锅公司主张产品质量问题导致其损失，应有鉴定意见，否则应当承担举证不能的责任。确实系产品质量问题，也应当由生产厂家Pawkywonne在中国唯一总代理商蒙格公司承担责任。

一审法院认为，明正公司对气动执行机构负有质量维保责任，川锅公司及热电公司数次要求其处理故障，以实现长期稳定使用的合同目的，明正公司数次提供现场服务，但均没有彻底解决问题。Pawkywonne经内部分析研讨、同行业单位技术交流，提出对执行机构进行分体式改造的建议，明正公司也认同，并于2018年4月21日将该建议推荐给川锅公司。明正公司参加了2018年10月17日的联系会议，对热电公司提出的分体式改造方案并未明确表示反对。西博思公司的改造报价，川锅公司及时反馈给了明正公司，但明正公司并未提出其认为合理的方案以供热电公司选择。热电公司为实现使用产品的目的，避免损失进一步扩大，向第三方寻求解决方案，系合理选择。更换执行机构会导致锅炉整体停运等损失，将高于改造产生的损失。以上事实可以证明，执行机构分体改造方案定价112万元，是合理的。该费用在热电公司与川锅公司的多次往来函件中均已明确在川锅公司的质保金或货款中扣除，是必然产生的损失。

第三，关于执行机构分体改造的损失由谁承担的问题

明正公司认为，一体化的结构并不能满足业主现场的实际运行，可能存在选型有误的情况，而产品型号是川锅公司指定的；业主要求提供一体式执行机构，选型选品牌最终由其确认，而川锅公司选型选品牌未经其确认。故障与产品质量无关，而是设计问题，明正公司无需承担赔偿责任，责任应当由川锅公司承担。若产品存在质量问题，根据产品质量法，也应当由生产商即蒙格公司承担相应赔偿责任。

蒙格公司认为，其与川锅公司不存在买卖合同关系，未给川锅公司提供过任何产品，不是案涉产品的生产者，不应承担产品质量责任。明正公司与其签订的工业品买卖合同并未实际履行，该合同只是双方的意向，未满足生效条件而无效。蒙格公司与本案没有直接利害关系，不是适格被告。

一审法院认为，川锅公司与热电公司约定，应配供一体式的执行机构，选型选品牌由最终使用方即热电公司确认，但川锅公司并未举证证明其在品牌选择上经热电公司确认。热电公司作为执行机构的使用方，对项目环境下适宜使用一体式执行机构还是分体式执行机构，应当尽到谨慎的考察义务，川锅公司是按照其要求配供的一体式执行机构。川锅公司与明正公司在技术协议中明确约定供货为一体式执行机构，明正公司的供货符合约定，但就如前文所述，其提供的执行机构在运行中存在诸多问题，不能实现合同的根本目的;双方约定质保期期间出现质量问题明正公司应无条件维修和更换，但明正公司始终无法彻底解决问题。本案中，川锅公司主张的是明正公司履行合同不符合合同约定，系合同违约责任，并未主张产品质量责任。蒙格公司与川锅公司之间并没有建立合同关系，根据合同相对性原则，蒙格公司不承担赔偿义务。

综上，热电公司作为使用方，其在合同中要求配供一体化的执行机构，未尽到谨慎的考察义务；川锅公司在执行机构的品牌选择上未经业主方确认，存在违约；明正公司所供产品有质量瑕疵而未恰当履行质量保证责任，未善尽安装调试或指导安装调试的义务，其履行合同存在不利于合同目的实现的情形。执行机构从一体式改造为分体式产生的损失112万元,川锅公司、热电公司、明正公司都应当承担相应责任。因本案系处理川锅公司与明正公司之间的合同关系，故,明正公司承担损失37万元。其余损失75万元由川锅公司承担；其承担责任后，可以要求其他责任主体承担，或在新的证据或新的事实出现后,另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（一项）项、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***正动力工程有限公司于判决生效之日起十日内向四川川锅锅炉有限责任公司赔偿损失37万元；二、驳回四川川锅锅炉有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费7440元，四川川锅锅炉有限责任公司负担4960元，***正动力工程有限公司负担2480元。

二审中，明正公司向本院提交如下证据：蒙格公司发给明正公司的PHE102定位器操作手册。该手册第1.3.7条、第1.3.10条载明了定位器的环境条件和存储条件，拟证明：明正公司按照川锅公司指示的货物、名称、型号、品牌等向蒙格公司采购，不存在履行合同不符合约定的情形，且货物由蒙格公司发给业主方，由蒙格公司安装、调试，如果产品具有质量瑕疵，应由蒙格公司承担赔偿责任。

川锅公司质证称，操作手册载明的环境、存储温度符合川锅公司技术协议的要求，但明正公司与蒙格公司之间签订的合同，川锅公司不清楚。

蒙格公司质证称，操作手册是蒙格公司营销时提供的，任何人都能拿到。邮件只是一种询价行为，不能证明明正公司与蒙格公司有买卖合同关系。

本院经审查后认为，该操作手册系蒙格公司于2016年8月12日发送给明正公司，而本案中，明正公司与2016年3月10日前就已经将案涉货物交付给了川锅公司，该操作手册无法证明案涉货物系明正公司按照川锅公司的指示向蒙格公司采购，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对此本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.明正公司的供货是否存在质量问题，2.一审判决确定的明正公司应承担的损失金额是否合理。对此本院分别评析如下：

一、关于明正公司的供货是否存在质量问题。本院认为，2018年10月19日热电公司、川锅公司、明正公司三方共同出具《Pawkywonne气动执行机构现场情况说明》，载明：“1#炉总共16台气动执行机构无法动作……2#炉总共13台气动执行机构无法动作……上述气动执行机构不能使用由于气动执行机构的附件定位器故障而导致设备故障”。通过该情况说明可知，明正公司的部分供货在使用过程中发生了故障。根据热电公司与川锅公司、川锅公司与明正公司之间的多次函件往来，及热电公司、川锅公司、明正公司就案涉设备存在问题形成的会议纪要等证据可以看出，气动执行机构在使用中频繁出现质量问题，明正公司多次通知厂家技术人员现场服务，均不能解决。明正公司作为案涉产品的供应方并负责案涉产品的安装调试，案涉产品在质保期内多次发生故障，且经多次维修均不能解决，可以认定明正公司的供货存在质量问题。另，明正公司抗辩前述故障是川锅公司设计原因导致，本院认为，在一体式执行机构设计的前提下，明正公司、热电公司、川锅公司三方对执行机构温度的测量，结果均在技术协议要求的环境温度、工作温度范围内，气动执行机构部分出现故障，部分未出现故障，故不能认定故障完全是一体式执行机构涉及导致的，且一审庭审中，双方一致认可多次现场确认均有灰尘进入定位器，意味着明正公司提供的执行机构不符合IP65的防尘要求，因此，明正公司的该抗辩不能成立。

二、关于一审判决确定的明正公司应承担的损失金额是否合理的问题。本院认为，首先，根据2018年10月19日热电公司、川锅公司、明正公司三方共同出具《Pawkywonne气动执行机构现场情况说明》，共计130台气动执行机构，无法动作的气动执行机构为29台，而根据川锅公司与热电公司2019年7月9日、2019年7月12日的函件往来，川锅公司同意热电公司对40台气动执行机构实施分体式改造的方案，故可以看出，在明正公司仅有29台气动执行机构存在质量问题的情况下，热电公司与川锅公司之间达成的改造方案明显超出了明正公司存在质量问题的设备。其次，川锅公司与热电公司达成的112万元的改造报价包括了40台气动执行机构设备价格98万元、安装费用10.5万元及64台防尘帽费用3.5万元，而根据川锅公司与明正公司之间签订的采购合同，川锅公司购买的气动执行机构共计136套，总金额89万元，包含设备税费、运杂费、保险费、技术资料、安装调试、技术服务等，加上相关费用，一台气动执行机构的平均价格也仅为6544元；而川锅公司与热电公司之间的报价的一台气动执行机构的平均价格为24500元，即使不计算安装费、防尘帽费用，川锅公司依据该报价计算出来的损失也明显超过了明正公司签订合同时所能预见的因违反合同可能造成的损失。综上，川锅公司所主张改造方案明显超过了明正公司存在质量问题的设备，且超出了明正公司对违约可能造成的损失的预期，明正公司也请求予以调减，本院综合热电公司、川锅公司、明正公司相互之间的合同关系、一审法院认定的各方当事人的过错程度、合同实际履行情况、川锅公司的实际损失及明正公司对违约行为的预期等因素，酌定明正公司应承担的损失金额为10万元。

此外，陕西赛沃机电成套设备有限公司不是本案的必要共同诉讼被告，明正公司二审中申请陕西赛沃机电成套设备有限公司作为被告参加诉讼没有充足的事实和法律依据，本院不予准许。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但对违约金的认定存在不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、一百一十三条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初4600号民事判决；

二、***正动力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川川锅锅炉有限责任公司赔偿损失10万元；

三、驳回四川川锅锅炉有限责任公司其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7440元，由四川川锅锅炉有限责任公司负担6696元，由***正动力工程有限公司负担744元。二审案件受理费6850元，由上诉人***正动力工程有限公司负担685元，由被上诉人四川川锅锅炉有限责任公司负担6165元。

本判决为终审判决。

审 判 长　侯文飞

审 判 员　董荣昌

审 判 员　仇　静

二〇二〇年七月三十日

法官助理　曾　欢

书 记 员　甘万丹