渭南市中科新能源开发有限公司与西北电力建设第一工程有限公司,山东中科***技有限公司,**承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2499号 上诉人（原审被告）：渭南中科新能源开发有限公司，住所陕西省渭南市临渭区青青家园南邻。统一社会信用代码：91610502MA6Y3T4T7N。 法定代表人：***,系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西泰普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1968年9月21日出生，汉族，住所西安市灞桥区，身份证号：610XXXXXXX********。 原审被告：山东中科***技有限公司，住所山东省枣庄市滕州市。统一社会信用代码：91370481793927948H。 法定代表人：**，系该公司执行董事兼经理。 原审被告：西北电力建设第一工程有限公司,住所陕西省渭南市临渭区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5936。 法定代表人：***。 上诉人渭南中科新能源开发有限公司因与被上诉人**及原审被告山东中科***技有限公司、西北电力建设第一工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服大荔县人民法院(2022)陕0523民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渭南中科公司委托诉讼代理人***、被上诉人**到庭参加诉讼。原审被告山东中科***技有限公司、西北电力建设第一工程有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 渭南中科公司上诉请求：1.撤销（2022）陕0523民初字2130号民事判决书，发回重审，2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、原审认定涉案工程2021年1月5日停工，1月15日日复工，缺乏事实依据，事实上，原告2020年12月15日开始施工，2021年1月4日停工，仅干了20天，此后未在施工。2、一审法院认为原告已付工人工资共计55420元缺乏事实依据，原告提供的微信转账凭证中，收款方只有三个是案涉工程的工人。3、一审法院认定的上诉人与**成立口头劳务承包合同关系，这只是原告认为并非被告认为。二、一审程序错误。1、原告认为起诉的案由是承揽合同，判决书认定的案由是分包合同纠纷，这两个不同的案由依据的法律规则和民事行为的效力是不同的。2、一审庭审结束后，证据已经质证完毕，之后又组织被告对原告逾期提供的***的视频进行质证，一审法院还采信了该证据。3、一审判决滥用法官自由裁量权认定原告主张的汇流箱承包款94500元成立无基本证据支持。4、原被告提供的证据存在矛盾之处，一审法院却对原被告提供的证据真实性均认可，构成逻辑矛盾。三、适用法律错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 **辩称，一审有证人证言可以证明，答辩人带的施工总人数有27人，均已向一审法院提供过每个人的身份信息，答辩人曾去劳动监察大队要求解决案涉纠纷，劳动监察大队的笔录中上诉人承认了答辩人所施工的工程量。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令被告渭南市中科新能源开发有限公司支付原告劳务施工费74175元；2.由被告西北电力建设第一工程有限公司、山东中科***技有限公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年12月，原告**经人介绍认识***，后通过***认识被告渭南中科公司法定代表人***，经原告与***协商，双方达成口头合同，约定：原告**承包“中能投大荔**农光互补项目”部分工程，工程总量为7个变压器，每个变压器14个汇流箱，共计98个汇流箱，每个汇流箱1800元，总包费为176400元。同年12月15日，**带领工人进场施工，施工至2021年1月5日，因原告**要求被告渭南中科公司核量并支付工人工资未果，后停工；经双方协调沟通后原告**于1月15日复工；1月21日，被告渭南中科公司法定代表人***向**转账50000元工程款；**领取了该款项后自行退场。被告渭南中科公司便雇佣之前原告**带领的16名工人继续施工，完成了后期工作。现总工程已验收合格。因原告**退场时双方未进行结算，故原告**多次要求被告渭南中科公司进行核量结算，但双方就工程量无法达成一致意见。现原告诉至法院。为了确定本案工程量，我院多次征求原告**与被告渭南中科公司意见，但双方就工程量的确定没有统一标准。庭审中，双方一致认可由全程参与施工工人***、原告**与被告渭南中科公司于2022年7月11日9时30分至案涉工程现场核量，因***未到，**领带其他两名工人到场，渭南中科公司代表***与**就核量人员未形成一致意见，最终未进行核量。另查明，原告已付工人工资共计55420元，另未付***及其带领的工人工资共计13800元，但***已将13800元垫付给工人。被告渭南中科公司表示对于欠付***等工人工资13800元予以认可。再查明，“大荔**农光互补项目”系大荔中能建投新能源有限公司发包给西北电力第一工程公司，被告山东中科公司分包该项目部分工程，渭南中科公司系山东中科子公司，施工分包的部分工程。庭审中，原告明确74175元劳务费的计算标准为53个汇流箱×1800元＋12个部分完成放线17775元＋现场增加劳务费用6000元＋3000元住宿等实现债权的费用＋2000元利息共计124175元，扣除已付50000元，剩余74175元未付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告诉讼主体是否适格；2、被告渭南中科公司应否支付原告**劳务费74175元；3、被告山东中科公司与被告西北电力第一工程公司应否承担连带责任。针对争议焦点一，被告渭南中科公司认为原告系“包工头”，应先垫付农民工工资后才可向发包方追偿；其与原告带领的16名工人成立劳务合同关系，被告渭南中科公司作为用人单位应将工资直接发放给工人；因此，原告并非本案适格原告。本院认为，根据被告渭南中科公司的答辩意见可知其与原告**成立口头劳务承包合同关系，且其向**已付部分工程款5万元；这与其辩称的与16名工人直接成立劳务合同关系相互矛盾，且其未与该16名工人签订书面劳务合同，故其该辩称意见不能成立。同时，其主张原告应先垫付农民工工资后才能向其追偿，未有相应法律依据，其辩称意见不能成立。综上，原告与被告渭南中科公司之间成立劳务分包合同关系，原告诉讼主体适格。本案案由为劳务分包合同纠纷。针对争议焦点二，本案的难点在于,原告在未施工完毕的情况下中途撤场,双方未对已完工程办理交接手续,被告即将后续工程交由案外人施工,导致相关工程量难以确定，对此双方均负有责任。在这样的情形之下，仅要求负有证明责任的原告提供直接证据对自己的主张加以证明，这必然加重其负担，导致败诉,同时减轻了被告方的责任。为了均衡原、被告双方在举证责任上的负担，平等地获得法律救济，应根据原被告所提交的证据，依据优势证据规则，综合认定。本案中，原被告双方对于完整汇流箱单价1800元无异议，关于汇流箱的数量的确定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据现有证据，虽然证人***未能明确说明汇流箱的数量，但其证言结合**提供的与其用施工图纸核对汇流箱数量的视频，可以说明案涉工程渠东2至6号线路的汇流箱系原告**带领工人施工，该部分的汇流箱数量是明确的；且**已付工人工资55420元和未付工资13800元已接近7万元，原告**主张该部分承包款为95400元（53个汇流箱×1800元）比被告渭南中科公司按照总工期推算的17.5个汇流箱×1800元=31500**包费更符合实际情况。因此，本院认定原告**主张被告应付完整汇流箱承包款95400元能够成立。原告主张12个汇流箱放线工作，合同未约定计算标准，且原告未能提供充分证据证明其主张，对其该项诉请不予支持。原告主张增加PVC管用工费及实现债权的费用，未提供相应证据，不予支持。原告主张利息2000元，未有明确的计算标准，不予支持。综上，被告渭南中科公司应支付原告**劳务承包费95400元-50000元=45400元。针对争议焦点三，原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条系突破合同相对性向其他方主***，但指向的实际施工人不包括借用资质的实际施工人，也不包括多层转包及违法分包的实际施工人。本案系违法分包，故原告**不属于该条规定的实际施工人，原告主张山东中科公司、电力第一工程有限公司承担连带责任的诉讼请求不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告渭南中科新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**承包费45400元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1654元，减半收取827元，由原告**负担321元，被告渭南中科新能源开发有限公司负担506元。 本院二审查明事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，本案各方当事人争议之处在于：一审认定渭南中科公司应支付**的工程款数额是否正确。上诉人渭南中科公司与***未签订书面施工合同，但双方均认可施工事实，并且约定完整汇流箱单价为1800元。被上诉人**进场组织施工完成了部分汇流箱施工，上诉人也向**已付款50000元。对于被上诉人**的完成的汇流箱数量，因双方未结算确认，仅能按照双方所举证据来综合计算。根据被上诉人**提供的向工人所付的工资以及其提交的***与渭南中科公司通话录音，可以证明被上诉人**所完成的汇流箱数量接近其请求的53个汇流箱数量，根据其与***的微信聊天记录显示截止到2020年12月17日**已完成14个汇流箱的安装，且被上诉人**提供的微信聊天记录也能看出2、3、4、5、6号汇流箱均系**施工，故一审按照**向工人所付工资加上未付工资来综合认定**请求的汇流箱数量为53个符合客观。上诉人渭南中科公司虽称被上诉人完成的工程量不足53个，但不能提供充分证据支持其上诉主张，故本院对其上诉意见不予采纳。本案双方应按已完成的汇流箱53个来结算并支付下余款项。综上所述，渭南中科新能源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费935元，由渭南中科新能源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1