赤东建设集团有限公司、黄石市建设集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终800号

上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地：蕲春县漕河镇漕河三路58号。

法定代表人：陈进雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：黄石市建设集团第三工程有限公司，住所地：黄石市老下陆牛角山路82号。

法定代表人：陈兰芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘沛，湖北中武事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：湖北当当教育科技有限公司，住所地：黄冈市黄州区红卫路112号。

法定代表人：李祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月27日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，

上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称“赤东建设公司”）因与被上诉人黄石市建设集团第三工程有限公司（以下简称“黄石三建公司”）、湖北当当教育科技有限公司（以下简称“当当科技公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年5月8日公开开庭进行审理，上诉人赤东建设公司的委托诉讼代理人宋卫平、被上诉人黄石三建公司的委托诉讼代理人刘沛、被上诉人当当科技公司的委托诉讼代理人汪耀斌到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赤东建设公司上诉请求：一、一审认定赤东建设公司非法转包了长江装备科技城北金街3#楼工程不当。上诉人承接案涉工程的同时与***签有内部施工经济承包合同书，并未与黄石市建设集团第三工程有限公司发生关系，***组织具体的施工行为系其个人行为，***仅是内部施工责任人，其非法转包或分包行为与上诉人无关，一审法院认定***的非法行为系上诉人的职务行为，不符合法律规定。二、适用法律错误。***作为内部承包人，享有了相关权益，却不对其私下非法转包行为承担义务，既不公平合理又不符合法律规定。黄石三建公司作为实际施工人以发包方当当科技公司和转包人***为被告主张权利，既尊重客观事实又符合法律规定。一审以立法背景和原因限制法律的适用，明显与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的》第二十六条第二款的规定不符，请二审法院依法查明事实予以改判

被上诉人黄石三建公司辩称：***系赤东建设公司的项目经理已由黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民初83号生效民事判决书认定，***行为系职务行为，一审判决认定事实清楚适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人当当科技公司辩称：黄石三建公司与本公司没有合同关系，依据合同相对性原则，黄石三建公司主张我公司承担责任没有法律依据，一审不支持黄石三建公司诉讼请求正确。

黄石三建公司向一审法院诉讼请求：1.确认赤东建设公司与当当科技公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，确认赤东建设公司转包合同无效，确认转包合同解除；2.由赤东建设公司给付黄石三建公司施工工程款3,258,342.52元、材料款170,000元，两项合计3,428,342.52元，当当科技公司、***承担连带责任；3、由赤东建设公司、当当科技公司、***承担本案诉讼费用。诉讼过程中，黄石三建公司将第1、2项诉讼请求变更为：1.确认赤东建设公司与当当科技公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，确认赤东建设公司转包合同无效；2.由赤东建设公司给付黄石三建公司施工工程款3,167,015.14元、材料款17万元，两项合计3,337,015.14元，当当科技公司、***承担连带责任。

一审法院查明的事实：2013年11月20日，当当科技公司（原湖北当当置业有限公司）与赤东建设公司签订建设工程施工合同约定，当当科技公司将位于浠水县散花镇滨江路至滨江四路的绿金公司教育装备产业园建设项目发包给赤东建设公司承建；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期2013年12月16日，具体开工时间以当当科技公司通知为准，竣工日期2015年12月15日，总日历天数720天；合同价款：12000万元；合同还约定了其他事项。

2014年6月10日，当当科技公司与赤东建设公司签订建设工程施工合同约定，当当科技公司将上述建设项目中的滨江一路北边长江装备科技城北金街3#楼工程发包给赤东建设公司承建，工程规模：建筑面积11465.84㎡。工程范围：按施工图纸完成土建工程、水电安装工程、防雷；合同工期：开工日期2014年6月8日（以当当科技公司通知为准），竣工日期2015年。合同价款：约1500万元；工程担保：赤东建设公司向当当科技公司提供200万元现金履约担保，基础工程完工（在一个星期内退还）；隐蔽工程和中间验收部位：基础、主体；工程计量和计价：按2008年湖北省建筑工程造价相关的各种配套定额及费用标准执行，人工费调整执行湖北省现行颁布的相关文件，主体价格按施工期间黄冈市发布的信息价据实调整，无信息价的材料双方协商认可为准，工程量计算以竣工图纸和现场双方确认的签证单为依据。工程价款支付：基础工程完工一周内付已完工程量50%，主体框架施工至六层一周内付已完工程量的50%，主体框架封顶一周内付已完工程量的50%，砌体完工后一周内付50%,工程竣工后一周内付已完工程量的50%，余款50%按补充协议执行，即竣工验收合格后，第一年付总工程款30%，第二年付总工程款20%；合同还约定了其他事项。

2014年6月10日，当当科技公司与赤东建设公司签订建筑施工补充协议约定，工程总价：北金街3#楼约11465.84㎡，造价约1500万元，最终结算价以竣工后审核结算为准。付款方式：总工程款按5︰3︰2方式支付，前期50%工程款支付节点和金额按上述合同约定执行，剩余的50%工程款，第一年内支付30%工程款的时间：竣工验收合格完工后6个月内按工程总价付款15%，12个月内按工程总造价付款15%，第二年支付20%工程款时间：完工后18个月内按工程总造价付款10%，完工后24个月内按工程总造价付款10%，如遇当当科技公司资金周转困难不能及时支付赤东建设公司工程款，当当科技公司按银行同期贷款利率两倍支付利息；赤东建设公司在工程完成竣工验收后，最终决算书以书面形式提交给当当科技公司，当当科技公司在30天内必须组织有关单位进行审核，确定最终造价，当当科技公司收到赤东建设公司提交的竣工决算书审定时间不超过3个月，如超过时间，以赤东建设公司提供的竣工决算总额为准实施结算支付。

2014年7月16日，赤东建设公司项目经理***与黄石三建公司法定代表人陈智勇签订协议约定，赤东建设公司将与当当科技公司所签订的长江装备科技城北金街3#楼工程造价约1500万元的厂房给黄石三建公司施工；赤东建设公司责任：履行总包职责和义务，负责质量、技术、安全监督，协调黄石三建公司和建设方的一切关系，建设方工程款给付后，扣除管理费，其余全部进入黄石三建公司指定的账户上……；黄石三建公司责任:必须无条件按发包人与承包人所签订的协议和条款执行，按照合同最终结算价上交管理费的8%给赤东建设公司，按时交纳国家规定税费，合同签订时，向赤东建设公司交纳50万元保证金，二层封顶退还，此协议具体有关事项按照赤东建设公司和当当科技公司签订的建筑承包合同的条款执行……。2014年7月28日，***向陈智勇出具“今收到陈智勇工程保证金伍拾万元（原有收条作废）”收条一张。

2014年12月20日，黄石三建公司项目负责人谈国平向***出具“今收到2014年9月30日收赤东项目部3#楼款项80万元（包括进度款和退质保金）”收条一张。同日，***以赤东建设公司项目部的名义出具施工工程量移交证明:赤东建设公司转包给黄石三建公司的长江装备科技公司北金街3#楼工程，黄石三建公司在施工完工±0.00以下工程量（含桩基、基础承台、基础梁、±0.00以下砖砌体、回填土等）后，于2014年10月将后续施工工程量移交赤东项目部施工，黄石三建公司退出施工，该公司施工工棚、材料亦一并移交（回填土至±0.00后人工平整、夯实由赤东项目部完成）。***在该证明上备注:此工程是陈智勇拿了80万工程款后，自动退出，工程量属实。2014年12月23日，黄石三建公司与***办理施工材料移交，并在材料移交清单上签字确认：下列物资、原材料移交***、赤东项目部；由***、赤东项目部付款陈智勇，经协商一口价支付17万元。

2015年4月10日，当当科技公司组织施工、监理、勘察、设计单位对长江装备科技公司北金街3#楼工程地基与基础工程质量进行验收，认定地基与基础部分均符合设计要求和有关施工规范，为合格标准。2015年6月28日，黄石三建公司以赤东建设公司的名义编制长江教育装备城3#楼基础工程定额计价结算书，2015年7月29日，***在该结算书上备注：收到结算书一份，按当当科技公司审计结果为准。

受当当科技公司的委托，湖北诚信工程咨询有限公司对赤东建设公司编制的工程竣工结算书进行了审核，并经当当科技公司、赤东建设公司确认，于2017年7月31日出具诚信价审（2017）057号关于绿金教育装备产业园一期北金街3#楼工程结算审核的报告，审定该工程竣工结算造价12,145,384.85元，其中基础工程（±0.00以下）造价3,467,015.14元。庭审中，黄石三建公司、赤东建设公司、***确认该基础工程造价包含黄石三建公司退出施工后由赤东项目部完成“回填土至±0.00后场地平整、夯实”的工程量造价3660.02元。

当当科技公司、***庭审中陈述当当科技公司尚下欠赤东建设公司北金街3#楼工程价款约600万元。

同时查明，2014年7月14日，赤东建设公司以现金方式代替黄石三建公司向刘平生支付钢材款11万元；2014年10月16日，***与谈国平核算确认黄石三建公司应支付黄石市天籁混泥土有限公司砼款42,8145元并同意该款转入赤东公司项目部支付，2014年10月17日、11月21日、12月10日、2015年1月17日、2016年4月17日，赤东建设公司分别以现金、转账等方式代替黄石三建公司向黄石市天籁混泥土有限公司支付砼款共计42万元；2014年12月10日、2015年2月16日、2015年7月3日，赤东建设公司分别以现金、借支、转账等方式代替黄石三建公司向李华山支付长江教育装备城北金街3#楼桩基工程款共计36,8685元。

2015年12月1日，湖北当当置业有限公司名称登记变更为湖北当当教育科技有限公司。

另查明，黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民初83号民事判决认定：当当科技公司未办理建设规划许可审批手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且未进行招投标即与赤东建设公司签订建设施工合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，当当科技公司与赤东建设公司于2013年11月20日签订的建设工程施工合同无效。

本案主要争议焦点：1.赤东建设公司与当当科技公司之间的合同效力、赤东建设公司与黄石三建公司之间的合同效力；2.工程价款的结算依据；3.***、当当科技公司是否应当承担连带责任。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案中，赤东建设公司将其承包的浠水县散花镇滨江路至滨江四路的绿金公司教育装备产业园建设项目中的滨江一路北边长江装备科技城北金街3#楼建设工程转包给黄石三建公司，其非法转包建设工程的行为违反法律的强制性规定，依法应当认定为无效。至于赤东建设公司与当当科技公司2013年11月20日签订的《湖北省建设工程施工合同》效力问题，因已被黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民初83号民事判决认定为无效，且黄石三建公司并非该合同的一方当事人，故本案中不予审理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。因此，按照承包人递交的结算文件作为工程价款结算依据的前提条件，一是该工程已通过竣工验收，承包人递交的是工程竣工结算文件，二是当事人在合同中约定了发包人审核结算文件的期限，且在该期限内没有答复。本案中，黄石三建公司提供的长江教育装备城3#楼基础工程定额计价结算书，系其以施工单位赤东建设公司的名义单方计算编制，该计价定额并没有得到建设单位当当科技公司的审核认可，且载明的工程结算项目范围仅为涉案长江教育装备城3#楼建设工程的基础工程，并不能证明长江教育装备城3#楼建设工程完工并通过竣工验收，故其请求按照长江教育装备城3#楼基础工程定额计价结算书作为工程价款结算依据的主张，本院不予支持；赤东建设公司提供的长江教育装备城3号楼（桩基础）工程预算编制书，系建设单位当当科技公司单方编制的桩基础工程费用预算，且该预算与黄石三建公司实际完成的桩基础、土石方、砌筑、混泥土及钢筋混泥土模板及支撑等地基与基础工程的施工工程范围并不完全一致，故赤东建设公司主张按照长江教育装备城3号楼（桩基础）工程预算编制书结算工程价款，本院亦不予支持。诚信价审（2017）057号关于绿金教育装备产业园一期北金街3#楼工程结算审核报告,系当当科技公司收到赤东建设公司递交的工程竣工结算书后，委托湖北诚信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核并经当当科技公司、赤东建设公司签署确认的咨询报告，庭审中，当当科技公司、赤东建设公司、***对该报告中审定基础工程（±0.00以下）造价3,467,015.14元均无异议,黄石三建公司亦予以认可并根据该造价相应变更诉讼请求，因此，在转包合同无效的情况下，黄石三建公司在实际施工完成±0.00以下工程量退出施工后，赤东建设公司应据此结算并向黄石三建公司支付相应工程价款，据此，扣除黄石三建公司退出施工后由赤东项目部完成“回填土至±0.00后场地平整、夯实”的工程量造价3660.02元，赤东建设公司应支付工程价款3,463,355.12元，扣留8%的管理费277,068.41元，再扣减已经支付的工程价款30万元、代为支付的钢材款11万元、砼款42万元、桩基工程款368,685元，还应当向黄石三建公司支付工程价款1,987,601.71元。

***系赤东建设公司涉案建设工程项目经理，其以赤东建设公司的名义将赤东建设公司承包的长江装备科技城北金街3#楼施工工程转包给黄石三建公司，构成职务代理，其实施代理行为的法律后果应由赤东建设公司承受，故黄石三建公司要求***承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。合同相对性系合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款突破合同相对性的特别规定，旨在特别保护劳务分包工程中农民工的合法权益，即在特定情形下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其突破合同相对性以没有合同关系的发包人为被告主张权利。本案中，赤东建设公司虽然将涉案工程转包给黄石三建公司并收取一定的管理费用，但黄石三建公司仅实际完成±0.00以下基础工程施工，且涉案工程价款的结算、收付分别是在当当科技公司与赤东建设公司、赤东建设公司与黄石三建公司之间完成，现有证据无法证明当当科技公司与黄石三建公司之间存在直接的合同关系或者收、付款关系，黄石三建公司也未提供证据证明其不提起以当当科技公司为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，故黄石三建公司要求当当科技公司承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、赤东建设集团有限公司与黄石市建设集团第三工程有限公司于2014年7月16日签订的长江装备科技城北金街3#楼工程施工协议无效。二、赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄石市建设集团第三工程有限公司工程价款1,987,601.71元。三、赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内折价补偿黄石市建设集团第三工程有限公司移交的物资、材料价款170,000元。四、驳回黄石市建设集团第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中各方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，一审查明事实属实。另根据当事人一审中提交的证据，本院另查明，本院已生效的（2016）鄂11民初83号民事判决书中认定***系赤东建设公司承包本案工程中系项目经理。

本院认为：本案中当事人争议的焦点是：一、***将赤东建设公司承包长江装备科技城北金街3#楼工程转包给黄石三建公司施工的行为是个人行为还是职务行为，***个人是否承担清偿责任。本案争议的工程系赤东建设公司承包，***系赤东建设公司长江装备科技城北金街3#楼工程项目经理，黄石三建公司建设的项目亦为长江装备科技城北金街3#楼工程中的基础工程，因此，***与黄石三建公司签订合同行为是职务行为，***个人在本案中不应承担责任，赤东建设公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、当当科技公司在本案中是否承担还款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中当当科技公司自认欠赤东建设公司工程款600余万元，依照上述法律规定，当当科技公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人黄石三建公司承担清偿责任，黄石三建公司请求发包人当当科技公司承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定当当科技公司在本案中不承担连带清偿责任正确，但一审法院认为上述司法解释旨在特别保护劳务分包工程中农民工的合法权益，没有法律依据，故一审法院没有判决当当科技公司在欠付工程价款范围内对实际施工人黄石三建公司承担责任不当，应予纠正。赤东公司该项上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、维持湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初159号民事判决；

二、由湖北当当教育科技有限公司在欠付赤东建设集团有限公司工程款范围内对黄石市建设集团第三工程有限公司1,987,601.71元工程款承担清偿责任。该款自本判决生效之日起十日内履行完毕。

一审案件受理费33496元由黄石市建设集团第三工程有限公司负担11839元，由赤东建设集团有限公司负担21657元。二审案件受理费33496元，由赤东建设集团有限公司负担21657元，由湖北当当教育科技有限公司负担11839元。

本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇

审判员　　林　俊

审判员　　涂建锋

二〇一九年五月二十日

书记员　　朱思源