南阳师范学院、***等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民再10号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳师范学院，住所地河南省南阳市卧龙区卧龙路1638号。

法定代表人：张宝锋，该校院长。

委托诉讼代理人：胡晓涛，男，汉族，1974年7月22日生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：马文高，河南金学苑律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，（曾用名陈锋），男，汉族，1976年3月14日生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：李长刚，河南大为律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳市建筑公司，住所地河南省南阳市人民路125号。

法定代表人：李震宇，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安阳正元建筑工程有限公司（原南阳市豫阳建筑有限公司），住所地河南省安阳县住建局院内（紫薇大道268-3号）。

法定代表人：周婷，该公司经理。

再审申请人南阳师范学院与被申请人***、南阳市建筑公司、安阳正元建筑工程有限公司（以下简称安阳建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终7792号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年11月11日作出（2020）豫民申6980号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人南阳师范学院的委托诉讼代理人胡晓涛、马文高，被申请人***的委托诉讼代理人李长刚，被申请人南阳市建筑公司到庭参加诉讼，安阳建筑公司经依法传唤未到庭答辩，本案现已审理终结。

南阳师范学院申请再审称，原一、二审判决认定事实错误。一、***不具备原告的诉讼主体资格。南阳市建筑公司以安阳建筑公司的名义中标案涉工程，并与南阳师范学院签订了《建设工程施工合同》,***与南阳市建筑公司系内部承包关系，与南阳师范学院之间并不存在合同关系，不能突破合同的相对性成为本案适格的原告。二、原审判决从2007年竣工之日起计算工程款的利息错误。本案中，《建设工程施工合同》第26条明确约定，“双方工程款支付的时间和方式为，每月末支付当月实际完成工程量所对应工程价款的75%,工程竣工验收达到所承诺的质量标准后，14日内付至80%,待工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的98%,除2%保修金外余款在竣工后一个月内一次付清。”由于***不提交竣工结算审核材料，导致工程竣工结算迟迟无法完成，所以案涉工程应该以鉴定报告通过质证的时间即2019年10月22日为竣工结算审核完毕的日期，工程款利息应从该时间开始计算。三、保证金的利息不应计算。据以认定利息的签证单上的孙国良签名及南阳师范学院基建处盖章系伪造的。

***答辩称，一、其是案涉工程的实际施工人，作为原告诉讼主体是适格的，具有向南阳师范学院主张工程欠款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，按照举重若轻的辩证观点，非法转包、违法分包的实际施工人，有权向工程发包人等主张工程欠款。一审判决南阳师范学院支付欠付工程款及保证金的利息，有事实和法律依据，完全正确。综上所述，请求驳回南阳师范学院的再审申请。

***向一审法院起诉请求：1.判令南阳师范学院、南阳市建筑公司、安阳建筑公司向***支付工程款4686188.91元；2.自工程验收之日起的工程款利息2637325.04元；3.因拖欠工程款而给***造成的税费等负担增加148570元；4.支付履约保证金利息237980元。5.本案鉴定费和诉讼费由南阳师范学院、南阳市建筑公司、安阳建筑公司承担。

南阳师范学院向一审法院提出反诉请求：1.判令***、安阳建筑公司连带承担支付施工用水电费47576.09元，维修费47856.33元，延期交工损失226917.19元及优惠承诺40000元；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：南阳师范学院为建设专家公寓楼工程，于2005年3月发出招标文件，该招标文件中要求工程质量为市级优良及以上（达不到者按工程造价的2％进行处罚，若达到省级优良标准以上则按工程造价的1％进行奖励），文件8.1条款“投标报价”规定“本项目投标报价采用优惠率报价方式，投标单位在保证建筑成本的条件下，可自主报价。为了保证本工程的质量和工期，防止恶意竞争，本次投标报价为竣工结算价的88％-103％（含88％、103％）为有效报价，超出的则为废标”。评标定标方法中对计分标准规定投标报价分值共44分，“……以竣工结算价100％为基础，每低1％者奖3分，最多奖36分。……每高于1％者扣3分”。豫阳建筑公司参加投标，在投标书中声明投标优惠率为以竣工结算价优惠12％，后豫阳建筑公司在项目投标中中标九标段，豫阳建筑公司、南阳师范学院双方于2005年4月26日签订建设工程施工合同，合同第一部分“协议书”约定工程名称南阳师范学院专家公寓楼工程（九标段），工程内容：砖混结构六层，建筑面积1.5万平方米，开工日期2005年4月30日，工期292天，合同价款暂按900万元，合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同第三部分“专用条款”约定项目经理为陈峰；合同价款及调整约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，执行通用条款，发包人工程师或监理工程师及时办理签证手续，依实调整变更款，签证及价差随实际完成进度款同期调整支付承包人；工程款支付约定，每月末支付当月实际完成工程量所对应的工程价款的75％，工程竣工验收并达到所承诺的质量标准后14日内支付至80％，在工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的95％，除2％保修金外，余款在竣工后一个月内一次付清；承包人采购材料设备约定，发包人供应以外的材料设备均由承包人采购，价格执行施工同期当月市场发布价，无发布价的由双方共同认定材质单价，发包人工程师应及时办理检查签证手续后再行采购，并按签证单价列入决算，参与取费项目让利，土建材差和安装主材不在承担让利范围之内；竣工验收与决算约定，依实决算并办理结算，发包人在承包人提交结算报告后28天内审定结算完毕；违约条款约定，执行通用条款；在工程质量保修书中约定，保修期限土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。南阳师范学院和豫阳建筑公司在建设主管部门对上述合同进行了备案。合同签订后，***以豫阳建筑公司南阳师范学院项目经理部名义负责施工，2005年5月5日、5月8日***以豫阳建筑公司名义分别向南阳师范学院交纳履约保证金各25万元，共50万元。2006年3月，***制作南阳师范学院南区专家公寓工程现场签证单，提出由于南阳师范学院原因致工程待工十个月，损失利息53500元，2006年3月10日至50万元保证金全部退还期间的贷款利息按实际结算，南阳师范学院的现场代表以及监理单位负责人均在该签证单上签字盖章予以确认。2009年1月21日，南阳师范学院退还了50万元保证金。本案工程于2007年7月份验收合格并交付使用，***负责施工的工程被评为市级优良工程。工程竣工验收后，豫阳建筑公司按照要求数次作出决算并提交给南阳师范学院，但南阳师范学院和豫阳建筑公司一直未能就工程结算达成一致，也没有共同委托第三方进行结算，其后***多次找南阳师范学院，并采取上访等手段索要工程款均无果。2017年3月28日，南阳市建筑公司就本案工程向一审法院提起诉讼，案件审理中，南阳市建筑公司申请退出诉讼，***申请作为原告参加诉讼并申请对工程造价进行鉴定，缴纳鉴定费10万元。一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司在鉴定意见书出具后，反复对鉴定结果进行补充修改，***和南阳师范学院对采用哪个结果发生争议。2018年8月20日，因案件主体不当，一审法院裁定驳回了***的起诉，后***提起本案诉讼。南阳师范学院在庭审答辩中称已经支付工程款11013037.70元，***予以确认。本案在审理过程中，南阳师范学院提出申请，请求对涉案的工程造价进行鉴定，一审法院2019年5月委托南阳金桥工程造价咨询有限公司（以下称金桥公司）对豫阳建筑公司承建的南阳师范学院专家公寓楼九标段工程造价进行鉴定，金桥公司于2019年8月份作出鉴定报告征求意见稿，南阳师范学院、***收到征求意见稿后，分别提出了意见，金桥公司根据双方意见对鉴定报告作出修正，于2019年8月22日出具正式鉴定报告，结论为：南阳师范学院专家公寓楼工程A3、B10、B11三栋楼的工程造价为14406116.04元（该造价未扣减优惠让利），其中不参与让利部分的造价为3508778.72元，参与让利部分的工程造价为10897337.32元。2019年10月22日，一审法院组织当事人和鉴定人对鉴定报告进行了质证。案件审理过程中，南阳师范学院提交2012年1月17日以基建处名义制作的《南区各施工单位维修及水电费》清单，显示豫阳建筑公司水电费47576.09元，2014年12月3日的记账凭证显示同样内容，南阳师范学院称合同约定应当由施工方承担的水电费实际由南阳师范学院支付，应当从工程款中扣除。***则称施工过程中电费由其自行缴纳，并在工地打井取水，但未提交相关票据。另查明，南阳市建筑公司为拥有二级资质的集体所有制企业，2003年，经南阳市卧龙区主管部门协调，将南阳市建筑公司并入豫阳建筑公司作为豫阳建筑公司第一分公司，后因种种原因合并失败，南阳市建筑公司恢复为独立的企业地位，2018年3月，豫阳建筑公司变更名称为安阳建筑公司。***系南阳市建筑公司职工，案涉工程投标时，南阳市建筑公司与豫阳建筑公司处于合并期间，豫阳建筑公司中标后，***以项目经理的身份具体负责施工，工程款由南阳师范学院直接支付给南阳市建筑公司，南阳市建筑公司收取管理费后将其余工程款支付给***，由***自主经营，自负盈亏。

一审法院认为，豫阳建筑公司与南阳师范学院在平等协商的基础之上签订的建筑施工合同，不违反相关法律规定，为有效合同。案涉工程由***自主施工，自负盈亏，***为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，豫阳建筑公司在签订合同后，未实际履行合同，南阳师范学院直接将工程款支付给南阳市建筑公司，***确认南阳市建筑公司收到工程款后均支付给***，故南阳市建筑公司和安阳建筑公司在本案中不应承担支付工程款的责任，而南阳师范学院作为发包方在工程竣工交付使用后十年仍未支付全部工程款，应当在欠付工程款范围内对***承担付款责任。关于招标、投标过程中约定的让利12％效力问题，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本案中的建筑施工合同经过备案，双方在合同中约定合同价款采用可调价格合同方式确定，依实调整，而双方在正式建筑工程施工合同之外12％的大幅度让利是对合同价款的实质性变更，违反了法律的强制性规定；该让利行为违反了公开、公平、公正和诚实信用原则，损害了其他投标主体平等参与竞争的权利；虽然在合同价款之外允诺让利是建筑市场的普遍现象，但建筑市场的利润有限，如果允许在合同之外大幅度让利，则极有可能危及工程质量，最终给公共利益造成损害。综上，双方在招标和投标文件中约定的12％让利应当认定为无效，但***在诉讼中同意让利3％，该让利幅度较小，是对自身权利的处分，一审法院对此予以确认。关于***请求的拖欠工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）以建设工程已实际交付的，为交付之日”。双方在建筑施工合同中约定“在工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的95％，除2％保修金外，余款在竣工后一个月内一次付清”，本案所涉工程于2007年7月15日竣工验收交付，除2％保修金以外的工程款应当在2007年8月15日支付完毕，南阳师范学院在工程竣工后长达十多年一直没有支付剩余工程款，确实给***造成了较大损失，同时按照双方合同约定保修期满工程款应当支付完毕，因此从2007年8月16日起欠付工程款扣除保修金部分应当计算利息，从2012年8月16日保修期满起全部欠付工程款应当计算利息，该利息应当按照人民银行同期同类贷款利息计算。关于***请求的增加税款问题，依法纳税是企业的法定义务，纳税的方法和数额是由税务部门规定，双方在建筑施工合同中并未对此作出约定，故该请求一审法院不予支持。关于***请求的保证金利息问题，***提交了南阳师范学院南区专家公寓工程现场签证单，该签证单提出，由于南阳师范学院原因致工程待工十个月，施工方损失利息53500元，2006年3月10日至50万元保证金全部退还期间的贷款利息按实际结算，南阳师范学院的现场代表以及监理单位负责人均在该签证单上签字盖章予以确认。在鉴定机构的鉴定报告中这一部分利息并未包含在内，该部分利息包括待工十个月利息53500元，以及自2006年3月10日至2009年1月21日保证金退还期间的利息，应当由南阳师范学院向***支付，其中后者应当按照人民银行同期同类贷款利率计算，总数额未超过***的诉讼请求。关于南阳师范学院的反诉请求，水电费在合同中约定由施工方负担，南阳师范学院作为建设方，主动缴纳水电费并不符合合同约定，提交的票据***予以否认，一审法院也无法确认其真实性，即便属实也应当在已付工程款中得到体现，故该反诉请求不能成立。维修费问题，质保期内的维修应当由施工方负责，保修期外的维修应当由建设方自行负责，南阳师范学院称维修支出费用，但并未提交相关证据证实就维修项目通知到了施工方，也没有证据证实施工方拒绝维修，故该请求不能成立。延期交工损失问题，南阳师范学院没有证据证实延期交工原因，没有证据证实延期交工的具体损失数额，工程签证单对此也没有反映，经鉴定工程造价已有明确结论，故该请求不能成立。在施工合同之外索要所谓的“优惠”不符合一般的社会道德准则，且于法无据，故该请求不能成立。经过南阳师范学院申请，一审法院委托鉴定机构鉴定的工程总造价为14406116.04元（该造价未扣减优惠让利），其中不参与让利部分的造价为3508778.72元，参与让利部分的工程造价为10897337.32元。虽然***和南阳师范学院均对鉴定报告提出了一些异议，但是该鉴定报告的鉴定机关具有工程造价鉴定资质证书，两位鉴定人员具有鉴定资质且出庭接受了质询，鉴定依据的材料经过了当事人质证，鉴定结论均依据签证单等书面材料作出，故一审法院对该鉴定报告的结论予以确认。综上所述，本案工程造价14406116.04元，按照可让利部分扣除3％后应付部分为14079195.92元，南阳师范学院已经支付11013037.70元，欠付工程款为3066158.22元。同时，自2007年8月16日起以欠付工程款3066158.22元扣除总工程款14079195.92元的2％质保金后的2784574.30元开始计算利息，自2012年8月16日起以欠付工程款3066158.22元开始计算利息。关于鉴定费用的负担问题，根据以上查明的事实，南阳师范学院确实拖欠了工程款，***也确实请求过多，双方未能结算清楚的责任，一审法院认为应当按照***和南阳师范学院3：7的比例分配，并以此分担鉴定费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款之规定，判决：一、判决生效后十日内，由南阳师范学院支付给***工程款3066158.22元，并支付工程款利息（利息按照人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，以2784574.30元为基数，自2007年8月16日起至2012年8月15日止，以3066158.22元为基数，自2012年8月16日起至工程款实际支付为止，利息总额以***请求的2637325.04元为限）；二、判决生效后十日内，由南阳师范学院支付给***保证金利息53500元，以及自2006年3月10日至2009年1月21日的保证金利息（利息以500000元为基数，按照人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回南阳师范学院的全部反诉请求。诉讼费65710元，由***负担12320元，南阳师范学院负担53390元，反诉费3368元，由南阳师范学院负担，鉴定费120000元，由***负担36000元，南阳师范学院负担84000元。

南阳师范学院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的起诉；2.判决约定的优惠让利12%有效并以此计算工程款；3.判决认定南阳金桥工程造价咨询有限公司鉴定结论不能作为工程造价的依据；4.判决驳回***的支付工程款利息的请求；5.判决驳回***关于保证金利息53500元及自2006年3月10日至2009年1月21日支付保证金利息的请求；6.判决***、南阳市建筑公司、安阳建筑公司连带支付施工用水电费47576.09元、维修费47856.33元、延期交工损失226917.19元及优惠承诺40000元；7.一审判决诉讼费和鉴定费分配不公。事实与理由：1.一审法院认定施工合同是南阳师范学院与豫阳建筑公司签订的，***便无权以自己的名义向南阳师范学院主张权利。***属于没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义施工，与南阳师范学院签订的施工合同应认定无效。一审法院既认定***系实际施工人，又认定豫阳建筑公司与南阳师范学院签订的施工合同有效，显然认定事实错误。2.一审认定12%让利无效系认定错误。首先，豫阳建筑公司在投标文件中作出的12%让利是依据招标文件规定的优惠率88%-103%而来的，招标文件是对所有投标人发出的，可以对12%的优惠让利选择自主报价，***、南阳市建筑公司作为大型施工企业对让利12%是否影响利润并进而导致工程质量无法保障是应该明知的；其次，豫阳建筑公司作出12%优惠让利是在投标文件中对招标文件的响应，南阳师范学院依据招标文件，对所有投标人评标后确认豫阳建筑公司中标的，双方以此签订的施工合同，合同明确约定组成文件包括中标通知书、投标书及附件。不存在施工合同签订后，***又出具承诺对工程价款大幅让利的事实，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形不同；最后，南阳师范学院的招标文件是公开的，对所有投标人适用，不存在损害其他投标主体平等参与竞争的权利。而且，本案认定12%优惠率合同约定无效，与一审法院已经生效的三个类案发生冲突。中建六局第三建筑有限公司承建的六标段工程、南阳市教育建筑工程有限公司承建的七标段工程、郑州建工集团有限公司承建的八标段工程因建设施工合同纠纷均诉至一审法院，一审法院均已审结并判决生效，已生效判决均认定12%优惠率合同约定合法有效，并按约定的12%优惠率进行工程决算。3.南阳金桥工程造价咨询有限公司的鉴定结论不能作为工程造价的依据。首先，***作为公民，无建设工程施工资质，没有资质的建筑队，不能承包工程，如实际承包了工程，应由当地造价管理部门酌情处理。鉴定机构的鉴定结论是按照三级企业资质所作工程造价，不能作为无建设工程施工资质承包工程的造价依据。其次，鉴定结论存在严重错误。南阳师范学院申请专家证人出庭出具21条质证意见，并按照法庭要求提交书面质证意见，鉴定机构没有给出合理解释，一审法院即作出判决，对鉴定结论存在问题视而不见。4.关于工程款利息。当事人对应付工程款日期有约定的从约定，只有在没有约定或约定不明时才适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。豫阳建筑公司与南阳师范学院签订的《建设工程施工合同》对工程款的付款时间是有明确约定的，即“待工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的95%，除2%保修金外余款在竣工后一个月内一次付清。”南阳师范学院按照合同约定的付款时间支付南阳市建筑公司工程款11013037.70元，远超合同约定的“工程竣工验收并达到所承担的质量标准后14日内支付至80%”的约定。在工程竣工结算审核完成以前工程款无法确定，南阳师范学院根据合同没有支付工程款的义务。因此判令支付工程款利息是不符合事实的。5.关于保证金利息。***在一审提供了现场签证单等证据，这些证据经法庭核实，当场确认证据有瑕疵不予采纳，***对此也没有再提供其他证据。因此判令南阳师范学院支付保证金利息是没有事实依据的。6.关于垫支的水电费。一审认为南阳师范学院作为建设方，主动缴纳水电费不符合合同约定是错误的。在一审法院审结的其他标段案件，对于其垫支各标段水电费的事实已经予以认定，一审法院不顾本院已生效判决确认的事实，仅以***否认就不予支持南阳师范学院垫支的水电费是错误的。7.不予支持保修费是错误的。南阳师范学院提供了证据，证实***交付的楼房在保修期内就出现大量质量问题，其在接到书面维修通知后，拒不进行维修，南阳师范学院只好另找其他工程队进行了维修，且维修记录显示维修是从保修期内就对同一地方多次维修的，这说明***交付的工程在维修期内就一直存在问题且尚未解决，并非一审认定的质保期外的维修，故一审在南阳师范学院提供了充足证据的情况下，不予支持是错误的。8.***承诺支付的“优惠”并不存在不符合一般社会道德准则的情形。***对于“承诺”的真实性是没有异议的，同时“优惠”是其在招投标文件中主动承诺的，***也没有要求确认该承诺无效或撤销，并且承诺也作为合同附件成为合同的组成部分，一审不予支持完全没有依据。9.延期交工损失。一审已经认定了***交工的日期，而根据双方签订的合同，合同工期292天，***交工与合同约定的交工时间延迟了291天，这是双方已认可的事实，根本就不需要提供证据，***延误交工时间并没有取得签证，也没有提供证据证实存在不可抗力或者南阳师范学院有过错，仅是口头抗辩是南阳师范学院的过错，一审法院就采纳了其抗辩显然是不妥当的。10.一审判决的诉讼费和司法鉴定费分配不公，有违司法公正。由于***在工程竣工结算审核过程中不配合且不断提出不合理且过高决算要求，双方存在重大分歧，不能完成决算并形成诉讼，工程竣工结算审核一直无法正常完成的责任在***，一审判决南阳师范学院承担诉讼费的82%、鉴定费的70%有违司法公正。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审认为，根据南阳师范学院的上诉请求以及***、南阳市建筑公司的答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，逐一评述如下：

一、关于合同的效力问题以及***的主体资格问题。第一，关于合同相对方的认定问题。南阳市建筑公司拟并入豫阳建筑公司，在公司合并过程中，南阳市建筑公司以豫阳建筑公司的名义中标案涉工程并签订施工合同，后公司合并一事未实际完成，各方当事人对此均不持异议。即，虽然案涉建设工程施工合同载明的承包人为豫阳建筑公司，但实际享有合同权利并承担合同义务的主体为南阳市建筑公司，即南阳市建筑公司为合同相对方。第二，关于***与南阳市建筑公司的关系问题。***系南阳市建筑公司正式工作人员，在案涉建设工程施工合同签订后，南阳市建筑公司与***签订内部工程施工合同，将案涉工程交由***管理施工，实行“包工包料、盈利归己、超支自负、财产抵押”的承包管理施工方式，即该工程仍由南阳市建筑公司进行施工。***具体负责案涉工程的管理，系南阳市建筑公司的内部工作安排，不影响施工主体的认定。南阳市建筑公司为有资质的建筑企业，案涉建设工程施工合同不存在无效情形，一审法院认定其有效并无不当。第三，关于***的主体资格问题。从诉讼过程来看，在本案之前，原由南阳市建筑公司于2017年3月向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中申请退出诉讼，***申请作为原告参加诉讼，一审法院于2018年8月裁定驳回了***的起诉，后***提起本案诉讼。如前所述，南阳市建筑公司系合同相对方，***与南阳市建筑公司系内部承包关系，因此，本案宜由南阳市建筑公司作为原告提起诉讼，***可依据内部承包合同向南阳市建筑公司主张权利，故南阳师范学院对***主体资格提出的异议不无道理。但是，本案已经经历了复杂的诉讼过程，在此前的诉讼中，南阳市建筑公司提起诉讼后又退出诉讼，其对由***作为原告提起诉讼不仅无异议，而且是支持的，在此情况下，可视为对***的授权。因此，由***作为原告提起诉讼并不损害南阳师范学院的权利，一审法院予以审理并作出判决并无不当。

二、关于南阳金桥工程造价咨询有限公司的鉴定意见能否作为认定工程造价的依据问题。南阳师范学院称该鉴定意见不能作为认定工程造价依据的原因有两点，一是***作为公民个人，无建筑资质，鉴定机构按三级企业资质作出鉴定意见是错误的；二是鉴定结论存在严重错误。本院认为，首先，如前所述，南阳市建筑公司系有相关资质的建筑企业，***系南阳市建筑公司正式工作人员。南阳市建筑公司与***系内部承包关系，即该工程仍是由南阳市建筑公司进行施工。***具体负责案涉建设工程的管理，系南阳市建筑公司的内部工作安排，不同于无资质的挂靠，不影响施工主体的认定。其次，该鉴定意见由一审法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人员有相应资质，鉴定程序合法，南阳师范学院称该鉴定意见存在错误，但未提供充分证据证实其主张，本院不予支持。综上，南阳师范学院称案涉鉴定意见不能作为认定工程价款依据的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于工程款的让利问题。该问题源于双方的招投标文件。南阳师范学院招标文件载明，为了保证工程质量和工期，防止恶意竞争，本次投标价为竣工结算价的88%-103%为有效报价，超出的为废标。豫阳建筑公司投标书载明，愿按照招标文件中的条款和要求提供服务，投标优惠率为以竣工结算价优惠12%，而且表明其已经详细审核了全部招标文件，完全理解并同意放弃对这方面的不明及误解的权利。在双方签订的正式建设工程施工合同中载明，合同的组成文件包括本合同协议书，中标通知书、投标通知书及附件。本院认为，首先，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。让利问题系双方当事人在招投标阶段达成，在正式合同中约定招投标文件等系合同的组成部分，而非在正式合同之外另行约定。上述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当作为工程价款的结算依据。一审法院以双方在正式合同之外12%的大幅度让利是对合同价款的实质性变更为由认定该约定无效，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。其次，从***不同意按照12%进行让利的原因上看。***在庭审中表示，南阳师范学院将利润大的部分进行摘项，不应再按照原约定比例进行让利。南阳师范学院招标文件“投标须知”中载明：“大宗材料及门窗须将甲方招标认质、认价，并代扣代付材料工程款”；在“投标报价说明”中载明：“水电主要材料甲方认定生产厂家、质量和价格，此材料费原则上由甲方二次招标确定，不属于让利范围”；在建设施工合同专用条款中载明：“门窗由发包方招标认质认价，不在让利范围”。即双方当事人已经约定了由南阳师范学院自行招标或认质认价的材料范围，并约定该部分内容不属于让利范围，而非南阳师范学院在签订合同后单方进行了摘项。而且，鉴定机构对参与让利部分的工程价款和不参与让利部分的工程价款分别进行了鉴定，而非对全部工程价款予以让利。因此，***称南阳师范学院将利润大的部分进行摘项，不应再按照约定进行让利的理由不能成立，本院不予支持。再次，从同时期其他标段的处理情况来看。南阳师范学院表示，该批专家公寓楼共分为十个标段，工程款已经处理完毕的标段均按照12%的比例进行让利，并且其中三个标段由一审法院作出判决，对双方约定的12%的让利比例予以认定。案涉工程与其他标段工程同时招投标，同时施工，一般情况下应采用相同的让利标准予以处理。综上所述，南阳师范学院要求按照12%的让利比例计算工程价款的理由正当，本院予以支持。

鉴定意见载明全部工程价款中不参与让利部分的造价为3508778.72元，参与让利部分的工程造价为10897337.32元。因此，本案的工程价款数额确定为：3508778.72元+10897337.32元×（1-12%）=13098435.56元。减去南阳师范学院已支付的11013037.70元，还应再支付的工程款数额为2085397.86元。

四、关于工程款利息问题。双方当事人在建筑施工合同中约定，“在工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的95％，除2％保修金外，余款在竣工后一个月内一次付清”，根据各方当事人签字认可的竣工报告，案涉工程于2007年7月15日竣工验收并交付，除2％保修金（13098435.56元×2%=261968.71元）以外的工程款应当在2007年8月15日支付完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，一审法院认定从2007年8月16日起计算欠付工程款除保修金以外部分的利息，从2012年8月16日保修期满起计算全部欠付工程款利息并无不当。需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后，应当以新的利率标准计算利息。南阳师范学院称不应支付工程款利息的理由不能成立，本院不予支持。

五、关于保证金利息的问题。***在一审中提交了双方当事人对保证金利息问题于2006年3月17日进行的现场签证单，该签证单载明：“我公司2005年5月5日给师院基建处缴履约保证金50万元，由于甲方原因至2006年3月10日才正式开工，期间待工10个月，造成损失如下：1.该50万元全部为银行贷款，月贷款利率为1.07%，每月贷款利息为5350元，10个月贷款利率小计53500元。2.2006年3月10日至50万元履约保证金全部退还，期间贷款利息依上按实际退款日期进行结算”。一审法院按照上述签证单载明的内容，对保证金利息予以支持并无不当，南阳师范学院称该签证单存在瑕疵，不应作为计算保证金利息的依据，但未提交证据推翻该签证单，本院不予支持。

六、关于南阳师范学院的反诉请求是否应当支持的问题。南阳师范学院在原审中提起反诉，要求***、南阳市建筑公司、安阳建筑公司连带支付其施工用水电费47576.09元、维修费47856.33元、延期交工损失226917.19元及优惠承诺40000元。首先，水电费单据和维修单据为其单方制作，未经施工方确认，其要求施工方支付的依据不足，一审法院未予支持并无不当。其次，关于延期交工损失的问题。***在施工期间对工程延期问题进行了多次签证，南阳师范学院虽有异议，但未提供证据予以反驳，故其要求支付延期交工损失的理由不能成立，一审法院未予支持并无不当。再次，关于承诺4万元物品的问题。南阳师范学院要求***支付其承诺的3万元抽油烟机以及1万元的健身器材。案涉工程于2006年7月15日竣工，而工程款问题至今尚未全部支付，在此情况下，一审法院认为南阳师范学院要求***支付优惠价款4万元不符合一般社会道德准则，不予支持该请求并无不当。

综上所述，南阳师范学院的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，判决结果不当，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7883号民事判决第二项、第四项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7883号民事判决第一项为：南阳师范学院于本判决生效后十日内支付给***工程款2085397.86元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，以1823429.15元（2085397.86元-261968.71元）为基数，自2007年8月16日起计算至2012年8月15日止，以2085397.86元为基数，自2012年8月16日起至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心的公布贷款市场报价利率，以2085397.86元为基数，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止；利息总额以***请求的2637325.04元为限）；三、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7883号民事判决第三项；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65710元，由***负担26000元，南阳师范学院负担39710元；反诉费3368元，由南阳师范学院负担；鉴定费120000元，由***负担42000元，南阳师范学院负担78000元；二审案件受理费65710元，由***负担26000元，南阳师范学院负担39710元。

再审过程中，各方均无新证据提交。

本院再审对原一二审查明的事实予以确认。

本院再审认为，南阳师范学院申请再审的理由包括三个方面：第一，***是否具备原告的诉讼主体资格。第二，原审判决从2007年竣工之日起计算工程款的利息是否正确。第三，保证金的利息是否应当计算。关于第一个问题，从诉讼过程来看，在本案之前，原由南阳市建筑公司于2017年3月向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中申请退出诉讼，***申请作为原告参加诉讼，一审法院于2018年8月裁定驳回了***的起诉，后***提起本案诉讼。如前所述，南阳市建筑公司系合同相对方，***与南阳市建筑公司系内部承包关系，因此，本案宜由南阳市建筑公司作为原告提起诉讼，***可依据内部承包合同向南阳市建筑公司主张权利，故南阳师范学院对***主体资格提出的异议不无道理。但是，本案已经经历了复杂的诉讼过程，在此前的诉讼中，南阳市建筑公司提起诉讼后又退出诉讼，其对由***作为原告提起诉讼不仅无异议，而且是支持的，在此情况下，可视为对***的授权。因此，由***作为原告提起诉讼并不损害南阳师范学院的权利，原审法院予以审理并作出判决并无不当。关于第二个问题，双方当事人在建筑施工合同中约定，“在工程竣工结算审核完毕后支付至工程价款的95％，除2％保修金外，余款在竣工后一个月内一次付清”，根据各方当事人签字认可的竣工报告，案涉工程于2007年7月15日竣工验收并交付，除2％保修金（13098435.56元×2%=261968.71元）以外的工程款应当在2007年8月15日支付完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，原生效判决认定从2007年8月16日起计算欠付工程款除保修金以外部分的利息，从2012年8月16日保修期满起计算全部欠付工程款利息并无不当。另外，***作为实际施工人，工程竣工验收后积极催要工程款应属于基本常识，根据***的陈述，其多次向南阳师范学院提交审核资料，但是南阳师范学院均无人接收。故南阳师范学院作为给付工程款的义务人，应当举证其向***发出审核结算的通知。但南阳师院未尽到协商义务。故其该条再审理由不能成立。关于第三个问题：***在一审中提交了双方当事人对保证金利息问题于2006年3月17日进行的现场签证单，该签证单载明：“我公司2005年5月5日给师院基建处缴履约保证金50万元，由于甲方原因至2006年3月10日才正式开工，期间待工10个月，造成损失如下：1.该50万元全部为银行贷款，月贷款利率为1.07%，每月贷款利息为5350元，10个月贷款利率小计53500元。2.2006年3月10日至50万元履约保证金全部退还，期间贷款利息依上按实际退款日期进行结算”。原审判决按照上述签证单载明的内容，对保证金利息予以支持并无不当，南阳师范学院称该签证单存在瑕疵，不应作为计算保证金利息的依据，但未提交证据推翻该签证单，也未申请鉴定，故南阳师范学院的该项再审理由不应支持。

综上，本院原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。再审申请人南阳师范学院的再审请求不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2019）豫13民终7792号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　王干祥

审 判 员　胡书海

审 判 员　张　鹏

二〇二一年七月三十日

法官助理　马跃忠

书 记 员　司光帅