传培付、江西广云环保建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省嘉善县人民法院

民事判决书

（2021）浙0421民初701号

原告：张培付，男，1970年12月5日出生，汉族，住安徽省阜南县。。

委托诉讼代理人：徐亮，浙江东方正大律师事务所律师。

被告：江西广云环保建设工程有限公司。住所地江西省上饶市广丰区排山镇王坑。

法定代表人：周云水。

委托诉讼代理人：潘婷、李达参，浙江米文律师事务所律师。

原告张培付与被告江西广云环保建设工程有限公司（以下简称广云公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案受理后，依法适用简易程序于2021年5月13日公开开庭进行审理。后因本案案情复杂，故本院依法组成合议庭，适用普通程序于2021年9月22日再次公开开庭进行审理。两次庭审中，原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。当事人向本院申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。

原告张培付向本院提出如下经变更后的诉讼请求：1．被告立即支付工程款624054.9元；2．被告支付逾期付款利息损失，暂计24276.44元（以工程款115125.97元为基数，自2020年1月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付日止；以工程款508928.93元为基数，自2020年11月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付日止）；3．被告立即退还履约保证金100000元及支付逾期付款利息损失，暂计4472.34元（以100000元为基数，自2020年7月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履约保证金实际退还日止）；4．被告返还原告支付的嘉兴农民工工资保障金500000元；5．本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2019年，被告作为承包人与发包人嘉善县姚庄镇城乡建设交通管理服务中心（以下简称发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定被告承建“姚庄镇美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”的工程施工。后被告将上述工程全部交由原告施工。2019年11月5日，原、被告就上述工程施工事宜签订了一份《协议书》，该协议书第四条约定：“嘉善县姚庄镇美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的所有工程款，自业主单位支付至甲方账户之日起三日内付给乙方，甲方不得以任何理由预留或克扣（乙方应承担的税费、管理费除外），否则造成的一切后果由甲方承担。”第五条约定：“嘉善县姚庄镇美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的履约保证金327918元系乙方支付，甲方应于业主方退回甲方账户后15日内全额退还给乙方。”

2020年1月14日、2020年1月22日，发包人分别支付工程款694732元、880501元；2020年1月22日、2020年11月9日，发包人分别支付农民工工资300000元、524669元。但被告收到上述款项后，仅支付给原告1200260元，剩余工程款1199642元（扣除3％管理费后应为1148486.90元）至今未付。2020年7月10日，发包人退回被告保证金327918元，但被告收到该笔履约保证金后，仅退还原告227918元，尚余履约保证金100000元至今未退还原告。案涉工程缴纳的嘉兴农民工工资保障金500000元系原告支付，被告也应支付给原告。

另，鉴于涉案工程款中的100000元，被告已于2021年3月5日向嘉兴市嘉海建设有限公司支付；涉案水温料、水泥块等垃圾清运承揽款74200元，已在（2021）浙0421民初1723号民事判决书中另案处理；涉案工程路面沥青工程款350232元，已在（2021）浙0421民初2062号民事判决书中另案处理，故原告诉请的金额中也已将上述三笔款项予以扣除。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院。

被告广云公司答辩称：1．原告管理费用计算错误。原告诉请的管理费仅按剩余工程款计算，但实际管理费应按全部工程款的3％予以计算。根据合同约定，全部工程款项为6558360元，故管理费应为196750.8元；根据协议书约定，原告除管理费外，还需承担税费，现在我方交纳的税费为677666.15元，该税费应由原告承担；我方已支付材料款及劳务费共计3108856.12元；根据协议书第二条约定，原告应承担丁彩金的死亡赔偿款，我方为此支付的死亡赔偿金是1400000元，该赔偿款应由原告承担。以上费用总计5383273.07元，但目前业主支付的工程款是5246688元，故我方无须向原告再行支付款项。2．关于履约保证金100000元。我方已用于向材料商支付材料款，无须再行向原告返还。3．根据2019年11月5日双方签订的《协议书》第五条的约定，农民工工资保障金归被告公司所有，故原告无权要求被告返还该50万元农民工工资保障金。4．因被告无须支付原告工程款，并无违约行为，故也无须承担逾期付款利息。

原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告发表了质证意见。本院经审核后，对原告提交证据的真实性均予以确认并在卷佐证。

被告围绕其抗辩意见亦依法提交了证据，原告发表了质证意见。本院经审核后，对原告就其真实性无异议的证据，对其真实性均予以确认并在卷佐证。对于原告有异议的证据，本院认证如下：对于被告提交的中国建设银行网上银行电子回执（死亡赔偿金140万元），原告对其三性均有异议，本院认为该赔偿金确系被告实际支付的费用，故对其真实性予以确认，但对其关联性将结合案件事实进行综合审查认定。对于被告提交的律师函，原告表示没有收到，无法核实其真实性。本院认为，该证据的真实性无法核实，且与本案缺乏关联性，故对此本院不作认定。对于被告提交的江西省上饶市广丰区人民法院民事判决书，原告提出其已对该判决提出上诉，该判决尚未生效，本院对该判决书的真实性予以确认，但对其关联性不予认定。对于被告提交的《工程施工经济责任制承包协议书》，原告对此有异议，本院对该证据的真实性予以确认。

对于本院依被告申请依法调取的人民调解协议书及银行转账记录，原告对其三性均不予认可，认为与其无关，被告对此均无异议。本院对上述证据的真实性均予以确认，对其证明目的将结合案件事实进行综合审查认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

2019年，被告广云公司作为承包人与发包人嘉善县姚庄镇城乡建设交通管理服务中心签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建位于嘉善县姚庄镇境内的“姚庄镇美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”的工程施工。

2019年1月4日，原告张培付（作为乙方）与被告广云公司（作为甲方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》一份，约定甲方将其承接的案涉“姚庄镇美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”工程发包给乙方施工，并由乙方“独立核算、自负盈亏”。双方约定，工程总造价为655.8360万元；承包方式为：乙方包工包料，甲方按法律法规和本合同的约定进行监督管理和帮助指导，乙方应付给甲方技术服务指导费，按最终审定的本工程决算总造价3％（包括甲方及建设单位提供的材料计入总造价计算服务费），工程完工后按实结算（其中3％为质量安全风险金，工程验收合格资料上报公司后以奖励的形式退还）。协议第5.4条约定，甲方向乙方收取施工合同结算造价的税管费（包括代扣税金和其他规费），甲方有权根据新的税收政策调整税金及规费。协议第7.10条约定，甲方收到建设单位支付的工程款（包括但不限于预付款、进度款、结算款）后扣缴技术服务指导费、风险费、税费等费用外，剩余工程款实行专款专用。协议第7.14条约定，乙方应上交甲方项目班子证书费（压证费）3000元／月。如不压证则无需支付。上述协议书签订后，原告于2019年2月19日向被告转账400000元用于支付农民工工资保障金，后又于2019年7月12日向被告转账40000元款项。另，案涉工程于2019年3月8日开工，于2020年4月28日经竣工验收合格，现已交付使用。

2019年11月5日，原告张培付（作为乙方）与被告广云公司（作为甲方）签订《协议书》一份，就案涉姚庄镇美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期的工程施工事宜达成协议如下：一、截止本协议签订之日，经甲乙双方财务按国家规定标准核算后，按公司实际开票3541518元，业主实际支付甲方2846786元，除去开票金额3541518元的税金及管理费，还需支付给乙方200000元工程进度款，以后业主拨付的剩余工程款中有694732元的税金及管理费公司已收取。二、甲方应于本协议签订之日起三日内，将上述工程进度款200000元付给乙方，乙方需先提供100000元水稳及100000元沥青材料发票后，甲方再进行支付给水稳公司及沥青公司，乙方同意押600000元预留在甲方处，（预留在甲方处的600000元暂不提供发票）作为丁彩金死亡赔偿一案乙方应承担的赔偿款（多退少补）。乙方在丁彩金死亡赔偿一案中应承担的金额，最终以人民法院的判决为准。三、沥青及水稳公司应于收到工程进度款200000元之日起三日内，乙方组织人员恢复工程施工，复工后工地上一切安全责任由乙方全权负责。如乙方不恢复施工，造成的一切后果由乙方自行承担，由乙方退回甲方支付给水稳及沥青公司的200000元工程款。四、嘉善县姚庄镇美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的所有工程款，自业主单位支付至甲方账户之日起三日内付给乙方，甲方不得以任何理由预留或克扣（乙方应承担的税费、管理费除外），否则造成的一切后果由甲方承担。五、嘉善县姚庄镇美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的履约保证金327918元系乙方支付，甲方应于业主方退回甲方账户后15日内全额退还给乙方。嘉兴农民工工资保障金500000元归公司所有，与乙方无关。

后业主单位于2020年1月14日向被告广云公司支付工程款694732元、于2020年1月22日分别支付工程款880501元及农民工工资300000元、于2020年11月9日支付农民工工资524669元。

2020年7月10日，业主方向被告广云公司退还履约保证金327918元，后广云公司实际已向原告张培付退还了其中的227918元。

2020年7月25日，业主方嘉善县姚庄镇城乡建设交通管理服务中心委托嘉兴市华信工程咨询有限公司就案涉工程的工程造价进行结算审核，审定金额为6124087元。庭审中，原、被告对于该审定金额均无异议。现业主方已向被告广云公司支付工程款5246688元。同时，双方均确认截至原告起诉前，被告已代为支付材料款、劳务费及农民工工资等共计3108856.12元。现原告以被告尚欠其工程款未支付，也未向其返还履约保证金及农民工保障金等为由诉至本院，要求判如所请。因双方分歧较大，案经调解未果。

另查明：1.2019年8月24日13时许，吴仁金在嘉善县姚庄镇学仕路南段工地驾驶胶轮压路机作业时，在倒车过程中不慎与正在压路机后方作业的丁彩金发生碰撞并将其碾压，造成丁彩金当场死亡。2019年8月25日，被告广云公司与丁彩金家属达成《人民调解协议书》一份，双方自愿达成如下协议：由广云公司赔偿丁彩金家属包含死亡赔偿金、丧葬费等在内的一切费用共计1400000元。后广云公司已实际支付了该1400000元款项。

2020年7月28日，江西省上饶市广丰区人民法院立案受理了广云公司诉张培付追偿权纠纷一案，广云公司要求张培付偿付其代为支付的丁彩金案赔偿款1400000元。广丰区人民法院于2021年3月25日作出（2020）赣1103民初4010号民事判决书，判决张培付返还广云公司1295265元。张培付不服该判决，向上饶市中级人民法院提起上诉，该院于2021年7月7日裁定撤销（2020）赣1103民初4010号民事判决，发回上饶市广丰区人民法院重审。目前案件尚在审理中。

2．在本案审理过程中，原告自认被告已于2021年3月5日向嘉兴市嘉海建设有限公司支付沥青款100000元。

2021年5月19日，本院作出（2021）浙0421民初1723号民事判决书，判决广云公司向嘉兴博广谷丰贸易有限公司支付案涉工程（水温料、水泥块等垃圾清运）的承揽款74200元及相应利息损失。

2021年8月10日，本院作出（2021）浙0421民初2062号民事判决书，判决广云公司向嘉兴市嘉海建设有限公司支付案涉工程（沥青路面）的工程款350232元及相应利息损失。

3．庭审中，原、被告双方均确认案涉工程的农民工工资保障金500000元仍留存于相关部门账户中。

本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于原、被告签订的《工程施工经济责任制承包协议书》的效力。

本案中，被告广云公司将其承包的“姚庄镇美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”工程分包给没有相应建筑施工企业资质，且非其公司内部人员的原告张培付进行实际施工，并约定了收取技术服务指导费的行为，属于违法分包，应认定该协议无效。另据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，原告张培付作为实际施工人，事实上完成了涉案工程的施工并经竣工验收合格且已交付使用，故原告现要求被告向其支付相应工程款项并无不当。

二、关于应付工程款。

其一，根据双方签订的相关协议约定，原告应按最终审定的工程决算总造价的3％向被告支付技术服务指导费，工程款项自业主单位支付至被告账户之日起三日内付给原告，被告不得以任何理由预留或克扣（原告应承担的税费、管理费除外）。现业主单位已向被告支付5246688元，故扣除管理费后，被告的待付款项为5246688元×97％＝5089287.36元。

其二，关于应在上述待付款项中扣除的费用。本院认为：因双方均确认截至原告起诉前，被告已代为支付材料款、劳务费及农民工工资等共计3108856.12元，故该款项应当予以扣除；原告自认被告已向嘉兴市嘉海建设有限公司支付材料款100000元，故该款项应当予以扣除；案涉工程所涉水温料、水泥块等垃圾清运承揽款74200元及沥青路面工程款350232元已由相关裁判文书认定，且原告不要求在本案中主张，故上述两笔款项应予以扣除；因双方在协议书第二条中约定，原告同意押600000元预留在被告处作为丁彩金死亡赔偿一案原告应承担的赔偿款（多退少补），而该案目前尚在审理中，故该600000元亦应扣除；因被告为原告垫付了农民工工资保障金60000元，且原告亦自愿在待付工程款中予以扣除，故该60000元亦可扣除，虽被告认为其垫付的金额为100000元，原告于2019年7月12日支付的40000元系押证费，但被告对此并未提供充分证据予以证明，故本院对其抗辩不予采信；关于税费，虽被告抗辩认为原告尚须承担677666.15元的税费，该款项应当予以扣除，但被告并未提交其已向税务部门交纳相应税费的凭证，故被告要求原告承担其自行计算的税费并在待付款项中予以扣除，显然缺乏依据，本院对此不予采信。但同时，由于原告自愿扣除税费171944.34元，系其处分自有权利，故该171944.34元可予以扣除。综上，被告在本案中应付的工程款为624054.9元（5246688元＊97％-3108856.12元-100000元-74200元-350232元-600000元-60000元-171944.34元）。

三、关于逾期支付工程款的利息损失。

根据协议书第四条的约定，案涉项目所有工程款自业主单位支付至被告账户之日起三日内付给原告。协议书签订后，业主单位于2020年1月14日向被告广云公司支付工程款694732元、于2020年1月22日分别支付工程款880501元及农民工工资300000元、于2020年11月9日支付农民工工资524669元，以上共计2399902元，但被告在收到款项后并未按约向原告支付，故其应当承担逾期付款的利息损失。但同时，本院考虑到案涉工程中确存在扣除部分工程款、材料款及垫付款的实际情况，故对于利息损失，酌情认定可以624054.9元为基数，自2020年11月13日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。

四、关于丁彩金的死亡赔偿款。因广云公司诉张培付追偿权纠纷一案尚在审理过程中，具体应由张培付承担的金额尚不明确，且该赔偿款与本案工程款亦系不同法律关系，对此赔偿款双方可另行处理。故对于被告要求原告承担其已支付的140万元赔偿款的抗辩意见，本院不予采信。

五、关于履约保证金。根据协议书第五条的约定，被告应于业主方退回其账户后15日内将履约保证金全额退还给原告，现业主单位已于2020年7月10日向被告退还全部的履约保证金327918元，但其后广云公司实际仅向原告张培付退还227918元，尚有100000元未予退还，故被告理应按约向原告退还剩余履约保证金并支付自2020年7月26日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的的利息损失。

六、关于农民工工资保障金500000元。庭审中，双方均确认该500000元农民工工资保障金仍留存在相关部门账户中，被告尚未领取，故在此情形下，原告现要求被告向其返还上述农民工工资保障金缺乏依据，本院暂难以支持。

综上，被告应向原告支付工程款624054.9元及返还履约保证金100000元并支付相应利息损失。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告江西广云环保建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张培付支付工程款624054.9元；

二、被告江西广云环保建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张培付支付以624054.9元为基数，自2020年11月13日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止的利息损失；

三、被告江西广云环保建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张培付返还履约保证金100000元；

四、被告江西广云环保建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张培付支付以100000元为基数，自2020年7月26日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止的利息损失；

五、驳回原告张培付的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16075元，财产保全费5000元，合计诉讼费用21075元（原告已预交），由原告张培付负担5034元，由被告江西广云环保建设工程有限公司负担16041元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判长张志明

审判员曹律

人民陪审员姚明镜

二○二一年十月九日

书记员王益飞