某某付、江西广云环保建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙04民终3609号 上诉人（原审被告）：江西广云环保建设工程有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区排山镇王坑。统一社会信用代码：913611226834947310。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**、***，浙江米文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**付，男，1970年12月5日出生，汉族，住安徽省阜南县。。 委托诉讼代理人：**，浙江东方正大律师事务所律师。 上诉人江西广云环保建设工程有限公司（以下简称广云公司）因与被上诉人**付建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省***人民法院（2021）浙0421民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广云公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、广云公司一审中提供了其向***城乡建设交通管理服务中心（发包方）开具的5246688元工程款发票，根据建筑业（企业）税务应征各税（费）种税率表计算，应纳税677666.15元。一审认为广云公司未提交已交纳税费的凭证缺乏依据，系认定事实错误。广云公司提供的发票是真实有效的发票，亦是根据国家税务总局上饶市广丰区税务局的税率表计算所得，677666.15元税费应由**付承担。二、施工合同无效仍可参照约定方式结算工程款，根据双方签订的《工程施工经济责任制承担协议书》约定，**付对本工程施行独立核算、自负盈亏，**付应承担广云公司为其垫付的欠款和利息。一审法院只扣除案涉工程所涉水稳料、水泥块等垃圾清运承揽款74200元及沥青路面工程款350232元，系事实认定错误，还应当扣除***人民法院（2021）浙0421民初1723号民事判决中广云公司承担的诉讼费、保全费共计1615元，并承担赔偿利息损失的责任；扣除***人民法院（2021）浙0421民初2062号民事判决中的82326.71元逾期利息、案件受理费7792元。 **付辩称，一、广云公司所谓应纳税677666.15元缺乏完税证明，明显与事实不符。广云公司开具5246688元增值税发票不能证明其已实际交纳了税费677666.15元。**付就案涉工程提供的增值税发票不但满足广云公司依法抵扣增值税所需，且尚余增值税票面金额70多万元款项，广云公司未支付。广云公司2019年度交纳的增值税与案涉工程无关，不存在应当由**付承担的增值税。广云公司就案涉工程实际交纳各项税费的税率不到3％。**付在主张工程款时已经扣除税费171944.34元，对应工程款5246688元，税率3.28％，超过了广云公司实际交纳的税费。二、双方签订的协议就工程款预留或克扣的法律后果进行了明确约定，广云公司要求**付承担其故意违约导致的案件受理费、保全费及利息损失，缺乏事实和法律依据。 **付向一审法院起诉请求：1．广云公司立即支付**付工程款624054.9元；2．广云公司支付**付逾期付款利息损失，暂计24276.44元（以工程款115125.97元为基数，自2020年1月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付日止；以工程款508928.93元为基数，自2020年11月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付日止）；3．广云公司立即退还**付履约保证金100000元及支付逾期付款利息损失，暂计4472.34元（以100000元为基数，自2020年7月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履约保证金实际退还日止）；4．广云公司返还**付支付的嘉兴农民工工资保障金500000元；5．本案诉讼费用由广云公司承担。 一审法院认定事实：2019年广云公司作为承包人与发包人******城乡建设交通管理服务中心签订了一份《建设工程施工合同》，约定由广云公司承建位于******境内的“***美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”的工程施工。 2019年1月4日，**付（作为乙方）与广云公司（作为甲方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》一份，约定甲方将其承接的案涉“***美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”工程发包给乙方施工，并由乙方“独立核算、自负盈亏”。双方约定，工程总造价为655.8360万元；承包方式为：乙方包工包料，甲方按法律法规和本合同的约定进行监督管理和帮助指导，乙方应付给甲方技术服务指导费，按最终审定的本工程决算总造价3％（包括甲方及建设单位提供的材料计入总造价计算服务费），工程完工后按实结算（其中3％为质量安全风险金，工程验收合格资料上报公司后以奖励的形式退还）。协议第5.4条约定，甲方向乙方收取施工合同结算造价的税管费（包括代扣税金和其他规费），甲方有权根据新的税收政策调整税金及规费。协议第7.10条约定，甲方收到建设单位支付的工程款（包括但不限于预付款、进度款、结算款）后扣缴技术服务指导费、风险费、税费等费用外，剩余工程款实行专款专用。协议第7.14条约定，乙方应上交甲方项目班子证书费（压证费）3000元／月。如不压证则无须支付。上述协议书签订后，**付于2019年2月19日向广云公司转账400000元用于支付农民工工资保障金，后又于2019年7月12日向广云公司转账40000元款项。另，案涉工程于2019年3月8日开工，于2020年4月28日经竣工验收合格，现已交付使用。 2019年11月5日，**付（作为乙方）与广云公司（作为甲方）签订《协议书》一份，就案涉***美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期的工程施工事宜达成协议如下：一、截止本协议签订之日，经甲乙双方财务按国家规定标准核算后，按公司实际开票3541518元，业主实际支付甲方2846786元，除去开票金额3541518元的税金及管理费，还需支付给乙方200000元工程进度款，以后业主拨付的剩余工程款中有694732元的税金及管理费公司已收取。二、甲方应于本协议签订之日起三日内，将上述工程进度款200000元付给乙方，乙方需先提供100000元水稳及100000***材料发票后，甲方再进行支付给水稳公司及沥青公司，乙方同意押600000元预留在甲方处，（预留在甲方处的600000元暂不提供发票）作为***死亡赔偿一案乙方应承担的赔偿款（多退少补）。乙方在***死亡赔偿一案中应承担的金额，最终以人民法院的判决为准。三、沥青及水稳公司应于收到工程进度款200000元之日起三日内，乙方组织人员恢复工程施工，复工后工地上一切安全责任由乙方全权负责。如乙方不恢复施工，造成的一切后果由乙方自行承担，由乙方退回甲方支付给水稳及沥青公司的200000元工程款。四、******美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的所有工程款，自业主单位支付至甲方账户之日起三日内付给乙方，甲方不得以任何理由预留或克扣（乙方应承担的税费、管理费除外），否则造成的一切后果由甲方承担。五、******美丽城镇工程建设项目（学仕路道路延伸工程一期）的履约保证金327918元系乙方支付，甲方应于业主方退回甲方账户后15日内全额退还给乙方。嘉兴农民工工资保障金500000元归公司所有，与乙方无关。 后业主单位于2020年1月14日向广云公司支付工程款694732元、于2020年1月22日分别支付工程款880501元及农民工工资300000元、于2020年11月9日支付农民工工资524669元。 2020年7月10日，业主方向广云公司退还履约保证金327918元，后广云公司实际已向**付退还了其中的227918元。 2020年7月25日，业主方******城乡建设交通管理服务中心委托嘉兴市华信工程咨询有限公司就案涉工程的工程造价进行结算审核，审定金额为6124087元。庭审中，双方对于该审定金额均无异议。现业主方已向广云公司支付工程款5246688元。同时，双方均确认截至**付起诉前，广云公司已代为支付材料款、劳务费及农民工工资等共计3108856.12元。现**付以广云公司尚欠其工程款未支付，也未向其返还履约保证金及农民工保障金等为由起诉，因双方分歧较大，案经一审调解未果。 一审法院另查明：1.2019年8月24日13时许，***在******学仕路南段工地驾驶胶轮压路机作业时，在倒车过程中不慎与正在压路机后方作业的***发生碰撞并将其碾压，造成***当场死亡。2019年8月25日，广云公司与***家属达成《人民调解协议书》一份，双方自愿达成如下协议：由广云公司赔偿***家属包含死亡赔偿金、丧葬费等在内的一切费用共计1400000元。后广云公司已实际支付了该1400000元款项。 2020年7月28日，江西省上饶市广丰区人民法院立案受理了广云公司诉**付追偿权纠纷一案，广云公司要求**付偿付其代为支付的***案赔偿款1400000元。广丰区人民法院于2021年3月25日作出（2020）赣1103民初4010号民事判决书，判决**付返还广云公司1295265元。**付不服该判决，向上饶市中级人民法院提起上诉，该院于2021年7月7日裁定撤销（2020）赣1103民初4010号民事判决，发回上饶市广丰区人民法院重审。目前案件尚在审理中。 2．在本案审理过程中，**付自认广云公司已于2021年3月5日向嘉兴市嘉海建设有限公司支付沥青款100000元。 2021年5月19日，***人民法院作出（2021）浙0421民初1723号民事判决书，判决广云公司向***广谷丰贸易有限公司支付案涉工程（水稳料、水泥块等垃圾清运）的承揽款74200元及相应利息损失。 2021年8月10日，***人民法院作出（2021）浙0421民初2062号民事判决书，判决广云公司向嘉兴市嘉海建设有限公司支付案涉工程（沥青路面）的工程款350232元及相应利息损失。 3．一审庭审中，双方均确认案涉工程的农民工工资保障金500000元仍留存于相关部门账户中。 一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于双方签订的《工程施工经济责任制承包协议书》的效力。本案中，广云公司将其承包的“***美丽城镇建设项目（学仕路道路延伸工程）一期”工程分包给没有相应建筑施工企业资质，且非其公司内部人员的**付进行实际施工，并约定了收取技术服务指导费的行为，属于违法分包，应认定该协议无效。另据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，**付作为实际施工人，事实上完成了涉案工程的施工并经竣工验收合格且已交付使用，故**付现要求广云公司向其支付相应工程款项并无不当。 二、关于应付工程款。其一，根据双方签订的相关协议约定，**付应按最终审定的工程决算总造价的3％向广云公司支付技术服务指导费，工程款项自业主单位支付至广云公司账户之日起三日内付给**付，广云公司不得以任何理由预留或克扣（**付应承担的税费、管理费除外）。现业主单位已向广云公司支付5246688元，故扣除管理费后，广云公司的待付款项为5246688元×97％＝5089287.36元。其二，关于应在上述待付款项中扣除的费用。一审认为：因双方均确认截至**付起诉前，广云公司已代为支付材料款、劳务费及农民工工资等共计3108856.12元，故该款项应当予以扣除；**付自认广云公司已向嘉兴市嘉海建设有限公司支付材料款100000元，故该款项应当予以扣除；案涉工程所涉水稳料、水泥块等垃圾清运承揽款74200元及沥青路面工程款350232元已由相关裁判文书认定，且**付不要求在本案中主张，故上述两笔款项应予以扣除；因双方在协议书第二条中约定，**付同意押600000元预留在广云公司处作为***死亡赔偿一案**付应承担的赔偿款（多退少补），而该案目前尚在审理中，故该600000元亦应扣除；因广云公司为**付垫付了农民工工资保障金60000元，且**付亦自愿在待付工程款中予以扣除，故该60000元亦可扣除，虽广云公司认为其垫付的金额为100000元，**付于2019年7月12日支付的40000元系押证费，但广云公司对此并未提供充分证据予以证明，故对其抗辩不予采信；关于税费，虽广云公司抗辩认为**付尚须承担677666.15元的税费，该款项应当予以扣除，但广云公司并未提交其已向税务部门交纳相应税费的凭证，故广云公司要求**付承担其自行计算的税费并在待付款项中予以扣除，显然缺乏依据，对此不予采信。但同时，由于**付自愿扣除税费171944.34元，系其处分自有权利，故该171944.34元可予以扣除。综上，广云公司在本案中应付的工程款为624054.9元（5246688元×97％-3108856.12元-100000元-74200元-350232元-600000元-60000元-171944.34元）。 三、关于逾期支付工程款的利息损失。根据协议书第四条的约定，案涉项目所有工程款自业主单位支付至广云公司账户之日起三日内付给**付。协议书签订后，业主单位于2020年1月14日向广云公司支付工程款694732元、于2020年1月22日分别支付工程款880501元及农民工工资300000元、于2020年11月9日支付农民工工资524669元，以上共计2399902元，但广云公司在收到款项后并未按约向**付支付，故其应当承担逾期付款的利息损失。但同时，考虑到案涉工程中确存在扣除部分工程款、材料款及垫付款的实际情况，故对于利息损失，酌情认定可以624054.9元为基数，自2020年11月13日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 四、关于***的死亡赔偿款。因广云公司诉**付追偿权纠纷一案尚在审理过程中，具体应由**付承担的金额尚不明确，且该赔偿款与本案工程款亦系不同法律关系，对此赔偿款双方可另行处理。故对于广云公司要求**付承担其已支付的140万元赔偿款的抗辩意见，不予采信。 五、关于履约保证金。根据协议书第五条的约定，广云公司应于业主方退回其账户后15日内将履约保证金全额退还给**付，现业主单位已于2020年7月10日向广云公司退还全部的履约保证金327918元，但其后广云公司实际仅向**付退还227918元，尚有100000元未予退还，故广云公司理应按约向**付退还剩余履约保证金并支付自2020年7月26日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的的利息损失。 六、关于农民工工资保障金500000元。庭审中，双方均确认该500000元农民工工资保障金仍留存在相关部门账户中，广云公司尚未领取，故在此情形下，**付现要求广云公司向其返还上述农民工工资保障金缺乏依据，暂难以支持。 综上，广云公司应向**付支付工程款624054.9元及返还履约保证金100000元并支付相应利息损失。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次修正）第六十四条第一款之规定，判决：一、广云公司应于判决生效之日起五日内向**付支付工程款624054.9元；二、广云公司应于判决生效之日起五日内向**付支付以624054.9元为基数，自2020年11月13日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止的利息损失；三、广云公司应于判决生效之日起五日内向**付返还履约保证金100000元；四、广云公司应于判决生效之日起五日内向**付支付以100000元为基数，自2020年7月26日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止的利息损失；五、驳回**付的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16075元、财产保全费5000元，合计诉讼费用21075元，由**付负担5034元，由广云公司负担16041元。 二审中，广云公司提交了上饶市广丰区税务局出具的税收完税证明9份，以及广云公司2019年1月至12月、2020年1月至6月销项税额、应缴纳企业所得税情况统计，证明广云公司已按规定报税、纳税的事实。 **付质证认为，1．对完税证明的真实性无异议，关联性有异议，该组证据仅能反映广云公司2019年度交纳税费情况，不能反映其就涉案工程所缴纳的相应税费，即使按照广云公司主张的纳税额与年度销售额计算，税率也不足3％。2．对企业所得税、销项税额情况统计表有异议，没有单位负责人及制作人签名或**，属于广云公司自己制作，而非税务机关出具的证明，不能证明广云公司已缴纳对应的税费。根据完税证明，广云公司仅缴纳了2019年4月1日至6月30日的企业所得税，2020年1月至6月应纳企业所得税无完税证明。2019年1月至12月、2020年1至6月销项税额无税收完税证明。事实上，一般纳税人增值税应纳税额=当期的销项税额－当期进项税额，**付已向广云公司提供了相应的增值税发票用于抵扣，故案涉工程未交纳增值税，更未缴纳销项税。 本院认证认为，经核对原件，对广云公司提供证据的真实性予以认定，能否证明待证事实，涉及本案争议焦点，在裁判理由中一并阐述。 **付二审中未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方签订的合同及协议书，**付应承担决算总造价管理费（3％）和税费，在广云公司付款时，**付应提供进项增值税专用发票。广云公司上诉主张**付应承担5246688元工程款产生的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、个人所得税等各项税费合计677666.15元。经审查，一则，该金额是广云公司自行计算，不能认定为实际缴纳金额；二则，广云公司虽向建设单位开具了5246688元普通发票，但发票中记载的增值税并非实际应纳税金额，**付在施工过程中向广云公司提供了四百余万元进项增值税专用发票，广云公司亦认可其中三百多万元可以进行税收抵扣，故不能简单的根据广云公司开具的发票金额认定其实际缴税金额。三则，广云公司二审提交的完税证明和销项税额、应缴纳企业所得税情况统计，并非单纯是案涉工程项目的纳税情况，不能据此认定案涉工程具体缴税金额。因此，广云公司的该主张缺乏充分证据证明，应当承担举证不能的法律后果。但是，本院也注意到，**付一审中自愿扣除的税金171944.34元，实际上是2019年11月5日双方协议书中约定扣除的3541518元工程款中的税金，对其余应付工程款的税金双方可根据增值税抵扣情况等，在后续工程款支付中另行协商解决。 对于广云公司上诉提及的（2021）浙0421民初1723号、（2021）浙0421民初2062号民事判决中其承担的案件受理费、保全费、逾期付款利息等，根据查明的事实，广云公司在收到建设单位支付的进度款后并未及时支付给**付或上述案件中的原告，对相关诉讼的产生存在责任，其要求**付承担上述案件的诉讼费用和利息等，不予支持。 综上所述，广云公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11041元，由上诉人江西广云环保建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二○二二年三月七日 书记员    盛丽娟 书记员    ***