某某正建筑工程监理有限责任公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6261号

上诉人（原审被告）：***正建筑工程监理有限责任公司(原***正建筑工程咨询监理事务所)，住所地福建省福州市。

法定代表人：李丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖烈，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:***，女，1967年10月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

委托诉讼代理人：张进玉，福建安凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈奕山，福建安凯律师事务所律师。

上诉人***正建筑工程监理有限责任公司（以下简称“天正监理所”）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天正监理所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求。事实及理由：一审法院查明事实有误，适用法律错误，在判决时缺失法院的公正，必须予以纠正。一审判决至少存在以下错误：1.天正监理所与***从不认识，从未发生过民事法律交往，一审判决天正监理所偿还***借款及为实现债权的律师费错误。2.—审法院认定天正监理所“设立的天正监理所泉州分所因经营需要向原告***借款”缺乏证据。天正监理所从事的是建筑工程咨询监理事务，根本不需要本案80万元的巨款，一审法院在***没有任何证据的情况下，就认定天正监理所向***因经营需要借款80万，缺乏依据。3.—审法院认定“该分所承包经营者邱佩新出具加盖‘***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）’印章”对天正监理所具有法律约束力，缺乏依据。该印章不是法人印章，不具有对外法律效力。一审法院因借条上盖有此章，就判定天正监理所要承担邱佩新向***借款的还款责任，缺乏法律依据。4.一审法院既然认定“***根据该所泉州分所承包经营者邱佩新提供的委托监理合同、承包协议等材料，实施了出借行为。”为何却对该《承包协议》第一条“经营中所产生的经济责任和民事责任，由乙方（邱佩新）承担”内容视而不见。本案第一次开庭时，***并未向法庭提供监理合同、承包协议等，只是天正监理所在一审开庭时指出***不是适格被告之后，***庭后找到邱佩新家人搞来的这些材料。显然邱佩新家人为了逃避还款责任，和***相互串通，侵害天正监理所权益。但是一审法院将与***毫无关系，也与邱佩新毫无关系的委托监理合同理解成有关系，抛开《承包合同》第一条，判定天正监理所承担还款责任，缺乏法律依据。5.本案借款不是汇入天正建的筑银行户头，不是全部由***银行帐户汇到邱佩新帐户，是***丈夫杨汉文汇给邱佩新的。***未能提供委托书，既然没有委托书，若按一审法院的判决，也应当依法追加杨汉文做为本案的当事人参加诉讼。6.本案的借款人邱佩新虽然与天正监理所有业务关系，但邱佩新只是为天正监理所拉监理业务，依照法律规定和双方约定，邱佩新拉来的业务不能以邱佩新的名义签订协议，要以天正监理所的名义签订协议。故而邱佩新与***借条上写的“经营需要”与天正监理所没有任何关系。7.本案借款人是邱佩新，邱佩新死亡后，***应当向邱佩新的继承人讨要才是正理。可是***却向一审法院表示“不要求邱佩新的法定继承人承担还款责任”。这种***想告谁就告谁，居然得到一审法院的支持，法律依据何在。8.—审法院在审理中对天正监理所代理人提出的代理意见不予考量，在判决书中也不说为何不予采纳的理由，缺乏法律依据。

***答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。1.本案中，天正监理所在泉州设有分所，在泉州开展相关相关项目使用“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章。在2014年与2015年期间，天正监理所以因经营需要，向***陆续借款，并出具《借条》、《收款账户告知书》。天正监理所在《借条》的借款人、保证人及申请延期还款处均加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章，由此可见，上述借款确是天正监理所的借款。2.***根据天正监理所和指示，通过支付现金及转帐的方式出借给天正监理所款项合计80万元，天正监理所也在出具的《借条》上予以确认证实收到借款合计80万元。二、一审庭审中，天正监理所已对“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章确认，证实该公章真实有效。在借款期间，邱佩新作为天正监理所的代表，其履行的是天正监理所的职务行为或者代理行为。在一审庭审中，天正监理所先称邱佩新不是其员工，“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章是邱佩新偷盖的，后又改称邱佩新的行为超越其监理行为，其改口的行为显然是认可了邱佩新是其员工或者认可邱佩新是代表其行为。本案邱佩新在相关凭证的落款处签字行为是代表天正监理所的行为，且有天正监理所的签章相互印证。三、天正监理所在上诉状中提出的其他上诉主张均没有事实和法律依据，依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，天正监理所的上诉没有任何事实和法律依据，应依法驳回天正监理所的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:1.请求***正建筑工程咨询监理事务所泉州分所（以下简称“天正监理所泉州分所”）、天正监理所立即共同偿还借款80万元及利息与违约金暂计466000元（其中：借款为20万元自2014年8月13日至实际还款之日，按年利率24%计付，合计124000元；借款为30万元自2014年10月14日至实际还款之日，按年利率24%计付，合计174000元；借款为30万元自2014年11月1日至实际还款之日，按年利率24%计付，合计168000元）；2.请求二被告偿付原告为实现上述债权而支付的律师费16000元。在本案审理过程中，因天正监理所泉州分所已注销登记，***撤回对天正监理所泉州分所的起诉，并明确不要求邱佩新的法定继承人承担还款责任。

一审法院认定事实：2013年4月23日，天正监理所与邱佩新签订承包协议，天正监理所设立天正监理所泉州分所并授权邱佩新泉州分所的经营权，期限五年。邱佩新有权对外独立承揽监理业务并应缴纳承包管理费用。在承包经营期间，邱佩新向***出具天正监理所与泉州晋江机场股份有限公司的委托监理合同，并以经营需要为由分别于2014年8月12日、2014年10月13日、2014年11月1日向***借款20万元、30万元、30万元，双方约定上述三笔借款利率分别为月利率2.2%、3%、2.5%，借款期限分别为六个月、三个月、六个月。邱佩新出具三张借条给***，在借条借款人等处均加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章。借条上载明，因借款引起的纠纷由一审法院管辖，产生的费用由借款方承担。***于2014年1月13日汇款273000元至邱佩新银行账户，并先后通过其丈夫杨汉文的银行账户于2014年8月13日汇款173600元、255000元至邱佩新银行账户，以上汇款共计701600元。此后，邱佩新对上述借款分别申请延期至2015年10月12日、2015年7月13日、2015年11月2日并加盖上述印章。2016年4月15日，邱佩新去世火化。2016年6月16日，天正监理所泉州分所注销登记。***因本案诉讼支出律师代理费用16000元。

一审法院认为，天正监理所设立的天正监理所泉州分所因经营需要向原告***借款80万元，实际收到借款701600元，有该分所承包经营者邱佩新出具加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章的借条、收款账户告知书、银行转账等证据为证，事实清楚，证据充分，应予认定。对***主张的借款金额以实际汇款的701600元予以认定。因天正监理所泉州分所由天正监理所设立且已注销登记，故其民事责任应由天正监理所承担。天正监理所辩称，该所未向***借款也未授权邱佩新借款，但根据其提供的使用印章通知书体现“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章确为该所印章。虽该所内部规定仅供项目监理部办理技术文件、资料使用，但***根据该所泉州分所承包经营者邱佩新提供的委托监理合同、承包协议等材料，实施了出借行为。故对天正监理所的答辩意见不予采纳。另，双方在借条中明确约定因借款纠纷产生的费用有借款人承担，故对***要求天正监理所支付其因诉讼支出的律师代理费用16000元予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第十四条第一款、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告***正建筑工程咨询监理事务所应于本判决生效之日起十日内向原告***偿还借款701600元，并按年利率24%的标准支付自借款之日起至实际还清款项之日止的借款利息（其中，173600元自2014年8月13日起算，273000元自2014年10月14日起算，255000元自2014年11月1日起算）；二、被告***正建筑工程咨询监理事务所应于本判决生效之日起十日内向原告***支付因本案支出的律师代理费用16000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费16338元，由原告***负担828元，被告***正建筑工程咨询监理事务所负担15510元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天正监理所二审提供的其一审委托诉讼代理人王江涛、许盛敏向李某、郑某的调查笔录分别形成于2017年4月28日和2017年5月3日，其在一审法院于2017年6月6日、2017年12月29日开庭审理时均未提供，其二审中提供已超过举证期限，且该调查笔录属于证人证言，证人郑某、李某未出庭作证接受当事人的质询，本院对该两份调查笔录不予采纳。天正监理所二审提供的天正监理所泉州分所出具给天正监理所的《呈报》与本案不具有关联性，本院不予审查认定。天正监理所二审申请的证人邱某、陈少聪陈出庭作证的证言未能证明本案诉争《借条》上加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章是邱佩新的儿子邱泽勇在邱佩新去世后加盖的事实。天正监理所二审提出的调查申请、鉴定申请等均未在一审举证期限内提出，其在二审中提出已超过举证期限，本院不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，2013年4月23日，天正监理所与邱佩新签订《承包协议》，天正监理所设立天正监理所泉州分所并授权邱佩新泉州分所的经营权。邱佩新以天正监理所项目监理部名义并以经营需要为由分别于2014年8月12日、2014年10月13日、2014年11月1日出具《借条》给***(《借条》均加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章)，分别向***借款20万元、30万元、30万元，并约定上述三笔借款利率分别为月利率2.2%、3%、2.5%，借款期限分别为六个月、三个月、六个月。邱佩新同时分别出具《收款账户告知书》给***，要求***将所借款项分别汇入其指定的账户。***于2014年1月13日汇款273000元至邱佩新指定的银行账户，并先后通过其丈夫杨汉文的银行账户于2014年8月13日、2014年11月1日汇款173600元、255000元至邱佩新指定的银行账户，以上汇款共计701600元。此后，邱佩新对上述借款分别申请延期至2015年10月12日、2015年7月13日、2015年11月2日并签名、加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章。天正监理所设立天正监理所泉州分所并授权邱佩新泉州分所的经营权，邱佩新在经营过程中以天正监理所项目监理部名义向***借款，并出具加盖“***正建筑工程咨询监理事务所项目监理部（33）”印章的《借条》及天正监理所与泉州晋江机场股份有限公司的《委托监理合同》给***，***完全有理由相信邱佩新是代表天正监理所泉州分所因工程需要而向***借款，邱佩新向***借款行为是职务行为，故***主张本案诉争借款主体是天正监理所泉州分所证据充分，足以认定。一审法院据此认定天正监理所泉州分所因经营需要向***借款80万元，实际收到借款701600元正确。天正监理所泉州分所未能依约履行还款义务，已构成违约，应承担偿还借款本金并支付相应利息等违约责任。因天正监理所泉州分所由天正监理所设立且已注销登记，故其民事责任应由天正监理所承担。天正监理所提出其与***不认识，其承包的监理工程无需向外借款等上诉理由均不能成立，本院不予采纳。至于邱佩新在承包天正监理所泉州分所经营权期间与天正监理所之间产生的债权债务关系，应由双方按照《承包协议》的约定另行处理，不属本案审理范围。

综上所述，***正建筑工程监理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10976元，由***正建筑工程监理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　傅家顶

审判员　　张国琴

审判员　　李志军

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　王杰雄

附注：本案适用的主要法条及执行申请提示

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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