内蒙古巨臣建设工程有限公司与**承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

（2020）内08民终959号

上诉人（原审被告）：内蒙古巨臣建设工程有限公司。

统一社会信用代码91150100585170813W。

法定代表人：陈某，该公司经理。

委托诉讼代理人：张某，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁某，内蒙古卓琼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，现住巴彦淖尔市。

委托诉讼代理人：王某，临河区新华镇法律服务所法律工作者。

原审第三人：李某，现住巴彦淖尔市。

上诉人内蒙古巨臣建设工程有限公司因与被上诉人**、原审第三人李某承揽合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初4650号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古巨臣建设工程有限公司的委托诉讼代理人张某、梁某、被上诉人**及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审第三人李某经本院传票传唤未到庭按缺席审理。本案现已审理终结。

内蒙古巨臣建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销本案一审判决，驳回被上诉人对上诉人的各项诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一、一审判决对本案涉案的合同法律关系认定混乱不清。一审判决以买卖合同纠纷为案由立案审理本案，但在判决书的内容中又以加工承揽合同法律关系处理本案，本案当事人之间的法律关系究竟是买卖合同法律关系还是加工承揽合同法律关系，一审判决对此认定不清。对案件涉及的法律关系认定不清，怎么能够准确判断案件事实？怎么能够正确适用法律作出公正判决？二、一审判决对本案被上诉人与第三人的案件中的法律关系没行据实认定。本案中第三人与被上诉人的关系，从该两位当事人的当庭陈述以及判决书己经查明的事实，可以完全证明被上诉人与第三人是合伙经营关系，即被上诉人投入商砼站的场地、设备，第三人投入人工以及日常经营管理，然后对本案中每平米18元的加工承揽费被上诉人分得9元、第三人分得9元。关于这一非常明确的合伙关系，被上诉人有意回避，而一审也在极力回避。一审判决没有以上诉人与第三人及被上诉人共同形成的加工承揽合同法律关系审理本案，必然因案件事实不清、法律关系不明而错判本案。上诉人与第三人形成的加工承揽合同关系，双方均己履行了合同的义务，双方就加工承揽的费用也进行了书面的结算。第三人给上诉人供应了商砼，加工费用上诉人也支付给了第三人或者第三人指定的收款人，如果说被上诉人也是本案加工承揽合同关系的当事人，那么，上诉人与第三人是什么关系？被上诉人与第三人又是什么关系？如果按照第三人以及被上诉人的当庭陈述以及对每平米18元各分9元的说法，那么当事人与被上诉人之间形成的是合伙关系当确定无疑。既然被上诉人与第三人是合伙关系，那么第三人与上诉人形成的加工承揽合同关系以及双方之间己经进行过的结算，被上诉人就应当承担和认可。被上诉人不能不承认另一位合伙人对外的执行合伙人事务的法律行为。因此，被上诉人刻意回避与第三人存在的事实上的合伙关系，企图绕过第三人直接向上诉人索取不当利益这是不合情、不合理也不合法的。三、一审判决对涉案商砼的所谓配合比、松散堆积密度、衬料损耗的“酌情认定”没有任何事实依据和科学依据。一审判决中调取的碎石松散堆积密度≧1350Kg/m3，“本院酌情认定为1400Kg/m3”；一审判决中调取的天然砂的松散堆积密度为≧1400Kg/m3，“本院酌情认定为1450/m3”。上诉人认为，一审判决的这种“酌情认定”没有事实依据、没有科学依据，也脱离客观实际。因为一审判决对两个堆积密度均高出基础堆积密度50个基本单位，不知道高出50个基本单位的事实依据是什么？科学依据又在哪里？要知道，每立方米多出50个基本单位，对于数十公里混凝土筑路工程大量使用商混意味着什么？另一方面，凡是搞工程建设的哪个不是按照建设标准的最基本标准执行，哪一家会超出标准，增大建设成本、增加开支、减少利润去做工程？所以，一审判决的这个“酌情认定”也脱离客观实际、违背情理。另外，一审判决对于材料损耗没有给出明确的数额或者价值，怎么能计算出应当扣除的损耗数量？又怎么得出上诉人欠付被上诉人“570516.93元”的加工费？实际上，被上诉人对上诉人提供的材料在实际加工中的损耗已经达到了20%，而损耗标准应当是不超过1%，因此，本案一审判决关于损耗的计算是没有任何事实依据的。综上所述，由于本案一审判决涉案合同法律关系认定不清、当事人之间的法律关系认定不明、案件事实并未查明、酌情认定没有事实依据和科学依据、程序违法。因此必然造成一审判决的错误。故此请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。补充：对于上诉状中的第一项“一审判决对本案涉案的合同法律关系认定混乱不清”不再上诉。

**辩称，一、一审人民法院对本案合同的法律关系认定，事实清楚认定准确。本案在立案时因为案件没有经过审理，所以是以买卖合同立的案。但是在审理过程中查明了相关事实后，确定为加工承揽合同。这恰恰说明一审人民法院的判决认定事实清楚，根据查明的事实适用法律正确。二、一审人民法院对本案中上诉人、被上诉人、第三人在案件中的法律关系认定准确，被上诉人与第三人不是合伙关系，且当事人之间的法律关系对上诉人应当支付的款项金额没有任何关系。根据一审过程中各方当事人的陈述和法院查明的事实，2016年上诉人在新华镇和狼山农场中标了“十个全覆盖”水泥路修建工程，被上诉人在新华镇新设村建了水泥商砼拌合站，上诉人与被上诉人就商砼买卖事项商谈过几次后，上诉人称工期非常紧还需要一部分工人给路面打水泥，于是被上诉人就给上诉人介绍了第三人李某，介绍李某的原因是因为李某是甘肃人，每年带领一部分甘肃工人打工，此前也带领工人给被上诉人干过活彼此认识，所以被上诉人就把第三人介绍给了上诉人。后来被上诉人带领第三人去华奥酒店见的上诉人，达成了每加工一方商砼上诉人给被上诉人9元的加工费，第三人每打一平米路面上诉人给第三人9元的人工费。第三人李某本人在法庭上已经明确表明水泥商砼拌合站是被上诉人的，由被上诉人自己经营，再说被上诉人自己经营商砼拌合站已经多年，被上诉人的资金、技术人员、配套的铲车及其他辅助设备齐全，拌合站的场地也是被上诉人租的，所以也没有和第三人李某合伙经营的必要。上诉人一共通过李某和被上诉人的会计支付了615500元，其中有李某456750元的工人费用和李某替上诉人垫付的压管费4760元，处理工人打架费2500元，合计：464010元，此款李某已经从上诉人支付的615500元中扣除给工人发了工资，所以李某在本案一审中明确表示不主张权利。不管如何结算，上诉人在本案中并没有多支付一分钱的工程款，一审人民法院依据被上诉人在一审中的诉讼请求、查明的事实和工程款给付情况，判决上诉人给付被上诉人剩余款项的判决事实清楚，且当事人之间的法律关系对上诉人应当支付的款项的金额没有任何关系。三、一审人民法院在一审判决中对涉案商砼配合比、松散堆积密度的“酌情认定”，对上诉人有利；3万元的损耗是李某与上诉人协商好的，李某自愿承担，被上诉人不干涉。在一审过程中，上诉人、被上诉人、第三人当庭核对后，对上诉人、被上诉人各自投入的原材料数量和单价及上诉人拉走的商砼数量已经全部确认，仅对配合比有分歧。因此一审人民法院依职权调取了上诉人2016年在临河区交通局通村公路及街巷硬化工程档案。商砼的拌合材料由碎石、天然砂、水泥、水组成，每方商砼中碎石和天然砂比重大了，水泥和水的比重就少，材料中水泥的价格最高，所以每方商砼的成本就会下降。一审中一审法院在咨询有关技术人员的基础上，酌情提高碎石和天然砂的松散堆积密度，计算下的每方商砼的价格为162.39元，要比按照上诉人在临河区交通局的验收档案中载明的松散堆积密度计算出来的价格166.62元每方低4.23元。如果上诉人认为应当按照从临河区交通局调取的验收档案中载明的松散堆积密度计算，被上诉人不反对。关于给上诉人核减三万元的商砼款用于损耗一事，是上诉人与第三人李某之间达成的协议，李某愿意承担被上诉人不反对。四、关于超过审限的问题。由于一开始双方对配合比有分歧，被上诉人去临河区交通局查验收档案时，管档案的怕麻烦说是没有。随后又申请了司法鉴定，后来由于技术问题无法鉴定。后来多方打听说是档案在临河交通局公路工程股有，被上诉人又将情况告知了一审法官，调临河区交通局的档案又费了一段时间的周章，去了几次才调上。虽然审理的时间有点长，但在程序上和事实认定及法律适用上对案件的公正判决没有影响。综上所述，请求贵院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即给付尾欠的11723.9方水泥商砼款763907.06，并从起诉之日起按同期人民银行贷款利率承担利息至还清欠款之日止；2、本案的诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，被告通过招投标承建位于临河区新华镇和狼山农场的通村公路及街巷硬化工程第9标段及第13标段。中标后，原、被告双方进行协商，由被告提供沙子、石子、水泥等原料，由原告加工成商砼，每方商砼加工费18元，双方未签订书面合同。2018年9月17日，被告与第三人签订补充协议一份，协议内容为：“甲方:内蒙古巨臣建设工程有限有公司，乙方:李某。一、项目内容1、工程名称:临河区2016年通村公路及街巷硬化工程；2、工程地址:临河区新华镇、狼山农场。二、需协商解决的问题有:砼加工中的配合比问题,经双方达成如下协议,以前配合比甲方算下每立方米原材料(石子、砂子、水泥)费用为143元,乙方感觉这个价格不合适,经甲乙双方协商配合比定为如下计算方式:1、石子:每立方米砼用1170公斤(容重为1600公斤,单价为65元)65元÷1600公斤=0.0406元X1170公斤=47.53元；2、砂子:每立方米砼用750公斤(容重为1400公斤,单价为35元)35元÷1400公斤=0.025元×750公斤=18.75元；3、水泥:每立方米砼用0.32吨,0.32吨×450元=78.4元；4、水每立方米砼用160公斤；合计:每立方米砼原材料成本价为47.53元+18.75元+78.4元=144.68元(四折五入后按145元计算)。三、人工费、运费其它加工杂费、乙方给甲方打到工地路面上,按每平米18元计算,和以前口头协议一致。甲方进料数量和乙方出料数量计算如下:甲方进料数量为石子:(3料)13144.43立方米,65元/立方米；砂子:6400.9立方米,35元/立方米；水泥:1902.02吨+81吨=1983.02吨,245元/吨。四、经甲乙双方计算工程量、单价、总价、付款数,欠款数如下:1、乙方打砼公里数:14.5公里×3500平米=50750平米，50750平米×18元=913500元，用甲方砼打:867.5米×3.5米=3036.25米×9元=27326元，乙方压管用工人费用:4760元，乙方处理工地打架事件:2500元，小计:913500元-27326元+4760元+2500元=893434元整；2、用乙方砼数量:11718.8立方×145元=1699226元；3、甲方拉入的砼数量单价总价如下:石子:(3料)13144.43立方米×65元/立方米=854388元-(其中乙方拉入129.23立方×65元=845988元)，砂子:6400.9立方米×35元/立方米=224032元，水泥:1902.02吨+81吨=1983.02吨×245元/吨=485840元，小计:845988元+224032元+485840元=1555860元；4、乙方用甲方柴油:14669元、石子:1950元、水泥差价:3660元，小计:20279元；经甲乙双方商定最终计算方式和计算价格如下:(用乙方砼)1699226元一(乙方用甲方料)1555857元=143369元一(乙用甲)20279=123090元十(乙方人工费)893434元=1016524元一(甲向乙付款数截止2017年1月27日付)608516元=408008元-(甲付运费)4300元=403708元-(经甲乙双方协商砼损耗)30000元=373708元，欠乙方总数为373708元。审理中，本院依原告申请向巴彦淖尔市临河区交通局调取了2016年通村公路及街巷硬化工程第9、第13标段试验检验报告，该报告中载明的理论配合比为：水152kg、水泥362kg、砂622kg、碎石1264kg，碎石的松散堆积密度为≥1350kg/m，天然砂的松散堆积密度为≥1400kg/m。

另查明，被告于2016年2月5日通过银行转账向李某支付20000元，于2016年7月29日通过银行转账向李某支付7500元，于2016年8月6日通过银行转账向李某支付10000元，于2016年8月14日通过银行转账向李某支付20000元，于2016年8月19日通过银行转账向李某支付70000元，于2016年8月27日通过银行转账向李某支付35000元，2016年9月8日通过银行转账向李某支付3000元，于2016年9月9日通过银行转账向李某支付47000元，于2016年9月11日通过银行转账向李某支付50000元，于2016年9月20日通过银行转账向李某支付150000元，于2016年9月30日通过银行转账向李某支付30000元，于2016年10月28日通过银行转账向李某支付40000元，于2016年11月29日通过银行转账向李某支付3000元，于2017年1月26日通过银行转账向张红梅支付70000元，于2018年2月12日通过银行转账向李某支付60000元，合计支付615500元。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告主要争议焦点在于：1、原告的主体是否适格；2、商砼的价格；3、利息部分的诉讼请求。关于原告的主体资格，被告向商砼站提供沙子、石子、水泥等原料，由商砼站负责加工成商砼，而原告系商砼站的经营者，且原告提供了其向被告交付商砼的相关票据；被告虽提供了其与第三人签订的补充合同，但该合同签订时间在原告起诉之后，且第三人李某亦认可商砼站属原告，其与被告签订的结算协议需原告确认,故原、被告双方虽未签订书面合同，但事实上已经形成了合法有效的承揽合同关系，原告主体身份适格。关于商砼价格，原、被告双方对被告与第三人签订的补偿合同中的算账方法无异议，仅对每方商砼的成本价存在争议，根据补充协议中载明的沙子、石子、水泥的单价，结合本院从巴彦淖尔市临河区交通局调取的被告在2016年通村公路及街巷硬化工程第9标段、第13标段档案载明的商砼配合比及松散堆积堆积密度计算，其中碎石的松散堆积密度为≥1350kg/m，本院酌情认定为1400kg/m；天然砂的松散堆积密度为≥1400kg/m，本院酌情认定为1450kg/m，每方商砼的单价应为162.39元，商砼总价为1903015.93元，按被告与第三人的补充协议加上原告加工费后核减被告的原料款、损耗及已付款等费用后被告欠付原告款项570516.93元（1903015.93元+893434元-1555860元-20279元-30000元-4300元-615500元=570516.93元）。关于原告利息部分的诉讼请求，原、被告双方虽未签订书面合同约定付款时间，但被告实际使用原告加工的商砼，现原告主张从起诉之日起（2018年8月7日）至付清款之日止承担利息，本院予以支持，但标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告付每平方米18元中有第三人9元，是原告与第三人之间进行结算，且第三人也明确不主张权利，故本案不作调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告内蒙古巨臣建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付价款570516.93元，并从2018年8月7日起至付清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、第三人李某不承担民事责任。案件受理费11439元,由原告**负担1934元，由被告内蒙古巨臣建设工程有限公司负担9505元；保全费3590元由被告内蒙古巨臣建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，被上诉人提供李某证明。证明**与李某不是合伙关系。上诉人质证称，李某是本案当事人，他不出庭无法核对证据真实性，故对证据不予质证。本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人巨臣建设工程公司是否应给付被上诉人**水泥商砼款及利息，数额是多少。

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。经审查，上诉人巨臣建设工程公司向商砼站提供沙子、石子、水泥等原料，由商砼站负责加工成商砼，被上诉人**及第三人李某均认可该商砼站的经营者是被上诉人**，被上诉人**按照上诉人巨臣建设工程公司要求加工了商砼，并在一审中提供了其向上诉人巨臣建设工程公司交付商砼的相关票据予以佐证其主张，一审法院认定二者为加工承揽合同关系并无不当。上诉人巨臣建设工程公司与被上诉人**双方虽未签订书面合同，但事实上已经形成了合法有效的承揽合同关系，上诉人巨臣建设工程公司应按照约定给付报酬。

上诉人巨臣建设工程公司与被上诉人**对上诉人巨臣建设工程公司与第三人李某签订的补偿合同中的算账方法无异议，仅对每方商砼的成本价存在争议，一审法院根据补充协议中载明的沙子、石子、水泥的单价，以及从巴彦淖尔市临河区交通局调取的上诉人巨臣建设工程公司在2016年通村公路及街巷硬化工程第9标段、第13标段档案载明的商砼配合比及松散堆积密度计算，酌情认定每方商砼的单价应为162.39元，商砼总价为1903015.93元并无不当。上诉人巨臣建设工程公司与第三人的补充协议约定商砼损耗费3万元，结合被上诉人**加工费后核减上诉人巨臣建设工程公司的原料款、损耗及已付款等费用后上诉人巨臣建设工程公司欠付被上诉人**款项570516.93元（1903015.93元＋893434元－1555860元－20279元－30000元－4300元－615500元=570516.93元）。

关于上诉人巨臣建设工程公司称，被上诉人**与第三人李某为合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人巨臣建设工程公司未提供相关证据证实被上诉人**与第三人李某合伙经营商砼站，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人巨臣建设工程公司的上诉请求本院不予支持。

综上所述，内蒙古巨臣建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11439元，由上诉人内蒙古巨臣建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 杜　彬

审判员 毛爱萍

审判员 付桂梅

二○二○年八月十九日

书记员 马宇涛