淮安达润水利工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终308号 上诉人（原审被告）：淮安达润水利工程有限公司，住所地淮安市淮阴区淮高镇鑫园村一组。 法定代表人：张坤，该公司经理。 委托诉讼代理人：于化石，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏淮俊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月26日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：江苏兴华基础建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区**大道200号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛广达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏瀛广达律师事务所律师。 上诉人淮安达润水利工程有限公司（以下简称达润公司）因与被上诉人***、原审第三人江苏兴华基础建设工程有限公司（以下简称兴华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初7617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回起诉或者驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与上诉人之间从未签订过建筑工程施工合同，未向被上诉人支付过工程款，双方不存在建设工程施工合同关系。2.一审判决错误认定被上诉人为涉案工程实际施工人。被上诉人称其挂靠振洋建设集团有限公司（以下简称振洋集团公司）、江苏振洋建设劳务有限公司（以下简称振洋劳务公司）、兴华基础公司承接涉案工程，同时称借用三公司资质承接工程，又称是涉案工程实际施工人，被上诉人的主张本身自相矛盾。特别在桩基施工过程中，被上诉人没有提供机械、人力、原料等完成施工任务，不符合法律所规定的实际施工人。 ***辩称，根据建设工程案件司法解释的规定，没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人即挂靠关系的挂靠人是实际施工人，上诉人的上诉理由没有任何法律依据。关于桩基工程是谁施工的以及被上诉人和原审第三人之间的关系，一审判决已经论述的非常详尽，不再重复。被上诉人和原审第三人之间后续是否进行结算、如何结算与本案无关。 兴华公司辩称，兴华公司是与上诉人达润公司签订了有效的施工合同，并且实际组织了人员和机械进场施工，兴华公司履行了承包方的施工义务，原审认定被上诉人是实际施工人并判决工程款全部支付给被上诉人，但没有查明实际施工人的施工范围，从庭审情况看，***在桩基工程中只是垫付了部分材料款，所有的施工人员和机械均由兴华公司组织，被上诉人无权直接向上诉人主张工程价款，请求就桩基工程部分改判并驳回被上诉人的一审诉讼请求。 ***一审起诉请求：1.判令达润公司支付***工程款6392036.86元及利息（以欠付工程款数额为基数，自2018年1月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。后根据鉴定意见将第一项诉讼请求工程款数额变更为2888945.23元及利息（以欠付工程款数额为基数，自2018年1月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由达润公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，淮安市淮阴区住房和城乡建设局与达润公司（原淮安市淮阴区水利工程队，以下简称水利工程队）签订《建设工程施工合同》，将位于淮阴区五里镇、渔沟镇境内的淮沭河自来水厂三期工程（取水）发包给水利工程队施工。2017年11月1日，水利工程队与振洋劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述取水头部顶管项目内所有工种劳务部分分包给振洋劳务公司施工，工作时间为2017年11月1日开始至2018年4月30日结束；2017年11月2日，水利工程队与兴华公司签订《建设工程专业分包施工合同》，将其所承建的淮沭河自来水厂三期工程中的打桩工程分包给兴华公司施工，工程内容为高压旋喷桩、钻孔灌注桩施工，承包方式为包工包料；合同价款为：高压喷旋桩单价为每米120元，钻孔灌注桩每根3.2万元；工程进度款支付为：以合同价为单位进行工程款支付，工程开工后预付合同价的40%作为工程预付款，每月付核定工程量的70%，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，余款在审计后一次性付清。2017年12月8日，水利工程队与振洋集团公司签订《建设工程专业承包施工合同》，将该工程中的沉井、顶管工程分包给振洋集团公司施工，承包方式为包工包料，工程进度款为：以合同价为单位进行工程款支付，工程开工后预付合同价的40%作为工程预付款，每月付核定工程量的70%，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，余款在审计后一次性付清。上述合同签订后，***分别以上述振洋劳务公司、兴华公司、振洋集团公司名义组织施工，其中，打桩工程由案外人***组织人员及打桩机械进行施工，施工过程中由***向***支付相关款项，施工完成后由***与***进行结算并签署了结算协议。2018年7月9日，水利工程队向振洋集团公司送达《退场通知书》一份，以振洋集团公司仍不具备顶管工程施工条件，认为其在规定时间内无法完成施工任务为由，通知振洋集团公司终止顶管施工合同，并要求其于当日下午18时前无条件退出施工现场，此后，***遂退出施工现场。2019年10月29日，水利工程队、淮安市水润建设工程有限公司(以下简称水润公司）、***为甲方，共同与淮安区艾喆建筑工程咨询服务部签订咨询服务协议书，共同委托淮安区艾喆建筑工程咨询服务部对该合同中甲方所各自完成的工程价款进行结算审核，该服务部就此出具了竣工结算书，但此后***依此竣工结算书要求达润公司结算剩余工程款未果，即于2021年12月9日以诉称的事实及请求诉至一审法院。 在本案审理过程中，振洋劳务公司与振洋集团公司法定代表人出具了书面证明，证明的主要内容为：***借用振洋劳务公司及振洋集团公司的资质并分别以该公司的名义与水利工程队签订合同，合同中的权利义务均由***享有和承担，因履行合同产生的工程款由***享有，振洋劳务公司与振洋集团公司不参加***与达润公司案的诉讼。 一审另查明，***退场后，水利工程队将顶管工程另行发包给其他单位施工并已施工完成。***在与达润公司结算过程中提交了结算资料，由于案涉工程一直未进行竣工验收，本案所涉三公司合同范围内所完成的工程施工过程中形成的检测、报验等资料原件现均由***持有。2020年1月17日，水利工程队为甲方，淮安市淮阴水利资产经营有限公司为乙方，***为丙方，三方就上级两次拨付的工程款分配达成协议，协议签订后，达润公司依据该协议约定向兴华公司账户支付了工程款650000元。 2020年10月15日，***与案外人***进行结算并签订了桩基工程最终结算书，确认钻孔桩最终结算按16万元结算，高压旋喷桩最终按96.45万元进行结算。 一审庭审中，就本案所涉工程款，达润公司均分别向振洋劳务公司、振洋集团公司、兴华公司支付。双方一致认可本案所涉工程款，达润公司已支付7579300元。 淮安市淮阴区水利工程队于2021年12月6日经淮安市淮阴区市场监督管理局核准变更登记为淮安达润水利工程有限公司。 在本案审理过程中，根据***申请，一审法院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对本案所涉工程造价进行鉴定，该行于2022年9月15日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：10468245.23元。经质证，双方对该鉴定意见均未提出异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***系分别从振洋劳务公司、振洋集团公司、兴华公司处转包（或分包）工程，还是借用振洋劳务公司、振洋集团公司、兴华公司的资质从达润公司处承接工程；二、如果***系借用资质承接工程，其能否以自己的名义向达润公司主张工程款。 针对第一个争议焦点，一审法院认为，***系借用振洋劳务公司、振洋集团公司、兴华公司的资质从达润公司处承接工程，其与振洋劳务公司、振洋集团公司、兴华公司之间形成挂靠合同关系。其中振洋劳务公司、振洋集团公司法定代表人已经出具了书面证明，认可***与振洋劳务公司、振洋集团公司之间系挂靠关系。认定***与兴华公司之间系挂靠关系理由如下：首先，兴华公司不能准确具体说明其与达润公司就本案所涉打桩工程的洽谈及签订合同的过程，对于***所**的签订合同的过程又未能明确予以否定；其次，合同履行过程中，***购买了主要材料并支付了材料款,兴华公司虽然也提交了部分支付材料款发票，***对此质证认为，与提供发票的公司之间并未发生真实的业务交易，***通过案外人***向原审第三人兴华公司转款，原审第三人将该款转给两个建材公司，两个建材公司出具相应的发票后，将款项又转回给了***，只是为了获取发票而形成的资金转移。对于***的该**意见，原审第三人明确予以否认；第三，兴华公司称在施工过程中，由其公司派驻工地的负责人***组织人员代表公司进行施工。***否认***系原审第三人公司员工，原审第三人也未举证证明***与其公司之间存在劳动关系。并且如果***是代表兴华公司履行兴华公司与达润公司之间的分包合同，而***只是与其进行了合作，那么双方在结算时应当就***应得工程款进行结算。但事实上，双方结算的内容却是***应得的工程款；而且人工工资等费用应当由兴华公司支付，但事实上却由***向***转账支付相关款项；第四、兴华公司称其自行履行了分包合同，但是却未能持有任何施工资料，施工过程中形成的检测材料、报验资料、分部分项验收资料等原件均由***持有；第五，桩基工程于2018年即已完成并退场，***公司至今未向达润公司提交结算资料，兴华公司虽也曾向达润公司发函，要求将余款向其直接支付，但未能提出欠款数额的明确主张，虽然双方分包合同中约定最终以审计为准，但是工程款结算的前提应当是施工方提出结算资料供发包方进行审计审核，兴华公司居然在工程结束至今未提供结算资料，而***却向达润公司提交了结算资料，达润公司不仅接受了***提供的结算资料，而且与***共同与第三方签订咨询服务合同，共同委托第三方对案涉工程进行结算审核。综上，本案并非兴华公司承接工程后向***转包或分包，而是***借用兴华公司承接工程，***与兴华公司之间形成挂靠合同关系。 针对第二个争议焦点，即***作为挂靠人能否以自己的名义直接向达润公司主张工程款。***作为挂靠人能否以实际施工人的名义直接向达润公司主张工程款，取决于达润公司对于***挂靠施工的行为是否明知或是否应当知道。从本案双方的举证情况来看，达润公司对于***挂靠施工的行为是明知的，主要理由为：第一，在***被责令退场后，就已完成工程达润公司接受了***提交的结算资料，并且与***个人以及案外人水润公司共同委托第三方对相关工程款进行结算审核，尽管在本案审理过程中，因该第三方机构不具备相应的资质，该结算意见未被作为有效证据采信，但从该审核过程可以证明达润公司认可***个人为实际施工人；第二，2020年1月，达润公司收到本案所涉工程的一笔工程款后，就该笔工程款的分配与***个人以及案外人淮安市淮阴水利资产经营有限公司共同签订了协议，此后亦根据该协议确定的数额支付款相应款项。上述证据足以证明达润公司对于***挂靠施工是明知且认可的，因此，虽然达润公司与兴华公司之间签订分包合同，但发包合同中兴华公司承担的合同义务由***实际履行，***与达润公司之间形成事实上的分包关系，***作为实际施工人履行了相应的合同义务，也应享有要求达润公司支付相应工程款的权利。 因***借用原审第三人兴华公司、案外人振洋劳务公司、振洋集团公司的资质与达润公司签订合同承接工程，违反了建筑法关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的相关规定，因此***以兴华公司与振洋劳务公司、振洋集团公司名义与达润公司所签订的分包合同均为无效合同，但是因***已完成相应工程，且在***根据要求退场后，达润公司已接受了***完成的工程并就剩余工程另行发包完成后，已经将全部工程向发包方移交，故应认定达润公司已认可***所完成的分项工程为合格工程，达润公司应当按约向***支付剩余工程款，根据鉴定意见确定的工程款数额减去双方一致认可的已付款数额，达润公司尚欠***工程款数额为2888945.23元。因分包合同中约定余款于审计结束后付清，而达润公司与发包方之间的工程款至今未完成审计，双方之间的工程款在本案审理过程中通过司法鉴定确定，因此***要求自2018年1月8日开始计算利息依据不足，一审法院确定根据司法鉴定意见出具之日起算利息。 因本案所涉合同的签订及履行均发生在民法典生效之前，故应当适用当时的相关法律。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：达润公司于判决生效后十五日内向***支付工程款2888945.23元及利息（以2888945.23元为基数，自2022年9月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29912元，财产保全费5000元，鉴定费135770元，合计170682元，由达润公司负担。 二审中，原审第三人兴华公司提交证据：1.案外人***出具的情况说明，证明案涉工程劳务班组及工程机械是由兴华公司组织进场施工的，在进场施工前***并不认识***。2.桩基工程（清包工）结算单（一）（二）及桩基工程结算书，证明案涉桩基工程的劳务是由***和***进行结算，但是至今兴华公司组织机械施工的工程款并没有结算，该部分的工程款应当是支付给兴华公司。上诉人达润公司质证认为，真实性由法庭审查，上诉人确实知道***是组织人员在现场进行桩基施工，桩基施工的工程款上支付给兴华公司的，认可该证据的证明目的。***质证认为，证人未到庭接受法庭询问，对于证据1的合法性以及证明目的不予认可。证据2真实性认可，证明目的不予认可，桩基工程结算书也是***提交的证据，***是***下游的清包工程承包人，自己单独开设了公司，***不是兴华公司的员工，***与***之间的结算与本案无关。经审查，根据本院当庭向案外人***电话核实，*****因兴华公司法定代表人**与其关系不错，其在案涉工程上负责工人施工，其与***的结算单中不含材料费，是否包含机械费用要回去看一下协议。经审查，上述证据来源的真实性予以认定，但不能达到其证明目的。 本院经审理，确认一审查明的事实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故借用资质订立施工合同、转包、违法分包合同中实际完成工程建设的施工人应认定为实际施工人。本案中，振洋劳务公司、振洋集团公司明确表示***系借用其公司名义与上诉人达润公司签订分包合同，对于原审第三人兴华公司与***之间的关系，首先，原审第三人兴华公司虽称其与***之间存在转包关系，但未提供证据予以证明，兴华公司称其与***口头约定由公司组织人员、机械施工，***负责现场管理和垫付材料款，但根据已查明的事实，***、清包工方***均非兴华公司职工，打桩工程由***组织人员及机械进行施工，***与***签订了协议，并由***向***核对、支付相关款项，施工完成后由***与***签订了结算协议，兴华公司招采部经理亦**该工程是***、***与上诉人达润公司洽谈，以兴华公司的名义签订的施工合同。其次，***向达润公司提交了结算资料，***以个人名义与上诉人达润公司共同委托第三方对相关工程款进行结算审核，达润公司亦与***个人就工程款的分配签订了协议。结合兴华公司未持有施工资料、结算资料、未有效参与结算等事实，现有证据不能证明兴华公司是打桩工程的实际施工主体，一审认定被上诉人***为涉案工程实际施工人并无不当。 对于案涉打桩工程的机械费用问题，原审第三人兴华公司称***收到的工程款不需要向兴华公司交付，机械费用不包括在***和***的结算单中。***则**结算单包含机械费、人工费等***应得的所有费用。***则**结算单中是否包含机械费记不清楚，需要核实双方协议，故机械费用的归属及支付问题系***、兴华公司、***之间的债权债务关系，兴华公司作为第三人在一审期间未对此提出独立的诉讼请求，亦未提起上诉，且涉及案外人***的实体利益，本案不予理涉。 综上，上诉人淮安达润水利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29912元（已预交），由上诉人淮安达润水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月三十一日 书记员　　谈　晓