泽州县中益聚新型建材有限公司、山西多意维钢结构股份有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋05民终269号

上诉人（原审被告）：泽州县中益聚新型建材有限公司，统一社会信用代码：91140525MAOHBL3178。

法定代表人：郭某。

委托诉讼代理人：张某。

委托诉讼代理人：冯某，山西权康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西多意维钢结构股份有限公司，统一社会信用代码：911405257540706IIT。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：焦某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。

上诉人泽州县中益聚新型建材有限公司（以下简称“中益聚公司”）因与被上诉人山西多意维钢结构股份有限公司（以下简称“多意维公司”）合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中益聚公司的委托诉讼代理人冯某、张某，被上诉人多意维公司的法定代表人李某及其委托诉讼代理人焦某、毛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中益聚公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1．被上诉人多意维公司提供的材料质量与数量均不合格，且施工工程存在多处缺陷，严重漏水，无法满足其本身物流仓储功能，故被上诉人未按照《钢结构加工订货合同》和《钢结构劳务施工合同》约定履行义务，存在违约；2．上诉人有权自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定产生的《山西基斓工程检测有限公司建设工程质量检测报告》、《泽州县中益聚新型建材厂新建石材加工车间1#工程量计算书》已经双方质证，且两家鉴定机构及鉴定人员均有资质证书，应作为被上诉人违约的证据予以采纳。因被上诉人违约在先，上诉人可行使先履行抗辩权，不予支付剩余款项1096395.6元，不应支付违约金。

多意维公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实及理由：1．答辩人按照《钢结构加工订货合同》、《钢结构劳务施工合同》的约定完成案涉工程，并向上诉人交付了案涉工程，上诉人应当按照合同约定的期限向答辩人支付相应款项；2．上诉人一审审理期间经法院通知，仍拒不补缴鉴定费系放弃鉴定，应当承担举证不能的责任，上诉人自行委托产生的《山西基斓工程检测有限公司建设工程质量检测报告》、《泽州县中益聚新型建材厂新建石材加工车间1#工程量计算书》不能作为认定案件事实的依据。

多意维公司向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法判令被告支付原告欠付款项1096395.6元及相应利息（利息应当计算至全部清偿之日止，截至2021年3月31日，利息共计13779.45元）。2．请求贵院依法判令被告支付违约金720401.12元。合计1830576.17元。3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：2020年6月15日，原告与被告签订了《钢结构加工订货合同》，约定原告负责提供的钢结构厂房（泽州县中益聚新型建材有限公司建材厂新建石材加工车间1#）施工图纸（包含合同签订之前图纸变更）范围内的所有钢结构构件及围护板原材料的采购、加工、制作成型（包括地脚螺栓），并运至被告的施工现场，供货期限55天，即2020年8月10日前全部加工完成并运至被告的施工现场。合同价款为3727399.6元，合同签订后被告预付原告10％定金，钢构件全部加工完成并运至被告的施工现场后付合同总价70％，围护板、屋面板运至现场后付17％，留3％质保金一年后无质量问题返还，一方违约每逾期一天均支付对方合同价款的万分之五违约金。2020年9月10日，原告与被告签订了《钢结构劳务施工合同》，约定由原告承揽泽州县中益聚新型建材有限公司建材厂新建石材加工车间1#工程，工期为65天，即2020年9月10日至2020年11月15日，合同签订后被告预付原告10％定金，钢架安装完成后付合同总价60％，所有图纸内容完工后后付20％，留3％质保金一年后无质量问题返还，一方违约每逾期一天均支付对方合同价款的千分之五违约金，合同总价为468996元。现在工程已经竣工，被告已经支付了原告工程款3100000元，剩余1096395.6元未支付。

2021年8月被告向一审法院提出鉴定申请，并委托太原市建筑工程质量检测站有限公司进行鉴定，预缴鉴定费50000元，太原市建筑工程质量检测站有限公司进行现场鉴定后，通知被告补交鉴定费351126元，被告未在规定期限内补交鉴定费，太原市建筑工程质量检测站有限公司未出具鉴定结论。2021年11月20日被告单方委托双安国际工程项目管理有限责任公司和山西基斓工程检测有限公司对工程量和工程质量进行了鉴定，随后双安国际工程项目管理有限责任公司出具《泽州县中益聚新型建材有限公司建材厂新建石材加工车间1#工程量计算书》，确定实际工程量为572668.776kg，，2021年11月25日山西基斓工程检测有限公司出具《泽州县中益聚新型建材有限公司建材厂新建石材加工车间1#钢结构厂房建设工程质量检测报告》，检测结论为钢结构截面尺寸经检验，钢柱、钢梁、吊车梁、柱间支撑、系杆构件截面尺寸基本符合设计及标准要求；水平支撑直径、墙檩厚度、墙面板厚度、屋面板厚度、拉条直径均不符合设计要求。钢构件焊接工程质量经检验，钢梁、钢柱焊接部位多处存在表面缺陷（表面气孔、表面夹渣、未焊满、凹坑等），焊接外观质量不符合设计及标准规定耳机焊缝质量要求。经多次调解，双方未达成一致意见。

一审法院认为，原告与被告签订的《钢结构加工订货合同》、《钢结构劳务施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款、报酬的，对方可以请求其支付。原告已经按照约定完成交付了被告工作成果已过一年，被告应当按照约定支付原告剩余报酬，并按照双方约定承担违约责任。被告无确实证据证明工程有质量问题，被告也应返还原告质保金。待被告有确实充分的证据证明案涉工程有质量问题，其可以另行起诉，主张自己的合法权益。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关资料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。被告自称原告工程有质量问题，但是在其申请司法鉴定中，拒不缴纳鉴定费，放弃鉴定，应当承担举证不能的法律后果。被告在未通知人民法院和原告的情况下，自行委托有关部门进行鉴定，鉴定材料未经原告质证，时间仓促即作出了结论，所作出的鉴定结论真实性、客观性难以得到保证，不能准确反映案件真实情况，不能作为定案的依据。被告的抗辩理由，证据不足，不予采信。原告的其他诉讼请求，证据不足，依法不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泽州县中益聚新型建材有限公司在本判决生效后三十日内支付原告山西多意维钢结构有限公司报酬（包括质保金）1096395.6元。二、被告泽州县中益聚新型建材有限公司在本判决生效后三十日内支付原告山西多意维钢结构有限公司违约金，以合同总价款4196395.6元为基数，自2020年11月16日起至报酬支付完毕止，每逾期一天支付原告万分之五的违约金。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21276元，原告已预交，由被告负担。

本案二审中，本院当庭向上诉人中益聚公司就违约金是否过高的问题进行释明，即假使违约成立，是否认为违约金过高。上诉人主张违约金过高，请求调整。被上诉人多意维公司就违约造成的损失提供六组新证据：1.029号贷款合同及相关的借款借据及打款凭证；2.040号贷款合同及相关的借款借据及打款凭证；3.047号贷款合同及相关的借款借据及打款凭证；4.049号贷款合同及相关的借款借据及打款凭证；5．付款凭证22支；6．转账凭证一支。上述证据拟证明被上诉人为履行案涉合同向小额公司贷款共计300万元，现在只归还50万元本金，截止目前共计支付利息1664635元。上诉人中益聚公司质证认为：证据1、证据2、证据3中的转账回单均系个人与个人之间的转账，证据4中的转账回单是付款人申波与多意维公司之间的转账，证据5中22支付款凭证均是个人之间或个人与多意维公司之间的转账凭证，证据6的转账凭证是个人与个人之间的，故六组证据均与本案没有任何关联性，不能证明被上诉人主张。本院经审查认为，前述证据1-证据3中029号、040、047三份贷款合同均载明借款人为多意维公司，贷款人为晋城经济开发区融易贷小额贷款有限公司，虽然多意维公司均出具有划款授权书，载明付款至田建新、鹿康等个人名下，但并未提供个人账户回款至公司账户，且结欠本金一栏为“0”，故该三组证据均与被上诉人的证明目的缺乏关联性，依法不予采信。证据4中049贷款合同，载明借款人为多意维公司，贷款人为晋城经济开发区融易贷小额贷款有限公司，银行电子回单显示收款账户为多意维公司，但付款账户显示为申波，同时结欠本金一栏也为“0”，故该组证据亦不能证明被上诉人的证明目的，依法不予采信。证据5和证据6均系银行转账电子回单，个人与个人之间或多意维公司与个人之间的转账，如前论述，本院均不予采信。

综合全案证据和当事人的陈述，本院二审查明事实与一审查明事实一致，依法予以确认。

本院二审另查明：双方当事人签订的《钢结构加工订货合同》中约定的合同价款3727399.6元，《钢结构劳务施工合同》约定的合同价款468996元，上诉人共支付被上诉人款项3100000元。其中，《钢结构加工订货合同》履行2900000元，被上诉人出具收据五支，分别是2020年6月16日400000元、2020年8月17日500000元、2020年9月9日500000元、2020年10月13日1000000元、2020年10月28日500000元；《钢结构劳务施工合同》履行200000元，被上诉人出具收据一支，即2021年2月1日200000元。《钢结构加工订货合同》剩余价款827399.6元，《钢结构劳务施工合同》剩余价款268996元，共计1096395.6元未支付。再查明，《钢结构加工订货合同》约定供货时间为加工供货期限55天，即2020年8月10日前全部加工完工并运至甲方施工现场。《钢结构劳务施工合同》约定工程工期总日历工期65天，即2020年9月10日至2020年11月15日全部完工。双方并未对两份合同的履行情况组织验收。上诉人二审中陈述：厂房自2021年11月底进行了地面硬化，2022年1月开始和商户们签订合同。2021年12月9日，多意维公司的企业名称变更为“山西多意维钢结构股份有限公司”。

本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人中益聚公司逾期支付被上诉人多意维公司剩余报酬1096395.6元是否构成违约；二、如上诉人中益聚公司构成违约，如何计算违约金问题。

焦点一。上诉人中益聚公司主张被上诉人多意维公司违约在先，其依法行使先履行抗辩权，不应支付剩余报酬款1096395.6元。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。据此，中益聚公司行使先履行抗辩权，应举证证明其主张的多意维公司提供的材料质量与数量均不合格，且工程存在多处缺陷，违约在先的这一事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关资料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，中益聚公司一审申请司法鉴定期间，经鉴定机构太原市建筑工程质量检测站有限公司于2021年10月29日、2021年11月4日、2021年11月20日发函催缴鉴定费及说明收费依据后，无正当理由仍未足额缴纳剩余的351126元的鉴定费用，致使鉴定机构未出具鉴定结果，故应当承担举证不能的责任。中益聚公司主张山西基斓工程检测有限公司作出的《建设工程质量检测报告》以及双安国际工程项目管理有限责任公司作出的《工程量计算书》应当作为证明多意维公司违约的依据，据本案查明事实，《建设工程质量检测报告》、《工程量计算书》系中益聚公司自行委托，鉴定期间多意维公司未参与鉴定活动，多意维公司对鉴定检材、鉴定程序和鉴定内容均存在异议，对鉴定意见亦不予认可，一审以《建设工程质量检测报告》、《工程量计算书》的鉴定意见的真实性、客观性难以保证为由，不以该鉴定意见为定案依据并无不当，依法予以维持。综合前述，中益聚公司未能举证证明多意维公司违约在先，故不能主张行使先履行抗辩权，其逾期支付报酬1096395.6元构成违约。

焦点2。关于违约金的性质，此系逾期付款违约金。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，双方在合同中对违约金进行了约定，《钢结构加工订货合同》约定每逾期一天赔偿合同总额万分之五的违约金，《钢结构劳务施工合同》约定每逾期一天赔偿合同总额千分之五的违约金，以双方约定的违约金计算方式，年利率为18.25％和182.5％。由于中益聚公司对约定的违约金过高提出要求人民法院予以调整，多意维公司对于中益聚公司因逾期付款造成的实际损失提交的相应证据不能证明其主张的损失720401.12元，且通常逾期付款产生的是占用资金的利息损失，故双方当事人对前述违约金的约定远超同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据前述法律规定，兼顾违约金的惩罚性，参照中国人民银行逾期罚息标准，酌情确定违约金的给付标准：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。

关于违约金的计算基数和起止期限。多意维公司一审诉请中益聚公司支付违约金720401.12元。从两份合同中对付款方式的约定可以看出，合同履行节点（期限）与付款进度紧密相关，但双方当事人均认可并未严格按照合同约定的履行期限完成。针对《钢结构加工订货合同》，合同约定供货时间为加工供货期限55天，即2020年8月10日前全部加工完工并运至甲方施工现场，中益聚公司陈述从2020年8月25日进场至同年11月中旬履行完毕；多意维公司陈述该合同全部履行完毕时间为2020年11月25日左右。针对《钢结构劳务施工合同》，合同约定工程工期总日历工期65天，即2020年9月10日至2020年11月15日全部完工，中益聚公司陈述陈述自2020年9月中旬施工，同年12月20日完工；多意维公司陈述该合同于2020年12月23日左右全部完工。这说明，双方当事人对两份合同的完工时间陈述基本一致，故本院认定《钢结构加工订货合同》履行完毕时间为2020年11月20日，《钢结构劳务施工合同》履行完毕时间为2020年12月20日。从中益聚公司提供的六支付款收据来看，截止2020年10月28日中益聚公司已支付多意维公司钢结构加工订货款290万元，未支付款项827399.6元；2021年2月1日中益聚公司支付多意维公司新建石材加工车间人工费20万元，未付款268996元。多意维公司并未提供证据证明《钢结构加工订货合同》违约金起算的依据，本院认定该合同违约金以未付款项827399.6元为基数，自合同履行完毕之次日即2020年11月21日起算，计算至该款项支付完毕之日止。《钢结构劳务施工合同》的签订时间为2020年9月10日，中益聚公司虽未按合同约定如期支付预付款，但多意维公司陈述该合同并未严格按照约定的期间（2020年9月10日至2020年11月15日）履行，本院认定该合同违约金以未付款项268996元为基数，自合同履行完毕之次日即2020年12月21日起算，计算至该款项支付完毕之日止。

综上，中益聚公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。一审认定事实清楚，但违约金部分适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下：

一、维持山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初782号民事判决第一项，即“泽州县中益聚新型建材有限公司在本判决生效后三十日内支付山西多意维钢结构有限公司（山西多意维钢结构股份有限公司）报酬（包括质保金）1096395.6元”；

二、变更山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初782号民事判决第二项为“泽州县中益聚新型建材有限公司在本判决生效后三十日内支付山西多意维钢结构股份有限公司违约金，分两部分计算，第一部分以827399.6元为基数，自2020年11月21日起至该款项支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；第二部分以268996元为基数，自2020年12月21日起至该款项支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算（违约金计算总额以不超过720401.12元为限）”；

三、驳回山西多意维钢结构股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21276元，由泽州县中益聚新型建材有限公司负担；二审案件受理费21276元（上诉人泽州县中益聚新型建材有限公司已预交），由上诉人泽州县中益聚新型建材有限公司负担14893.2元，由被上诉人山西多意维钢结构股份有限公司负担6382.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　董　　丽　　萍

审 判 员　   　 祁俊

审 判 员　    何向丽

二〇二二年四月二十五日

法官助理　   　 刘颖

书 记 员　    姬潇雅