河南省兴科防腐防水工程有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0114民初748号

原告：河南省兴科防腐防水工程有限公司，住所地郑州市金水区文化路17号省皮革大厦七楼北11-12室。

法定代表人：王**顺，董事长。

委托诉讼代理人：徐泽宇，北京市乾贞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙志杰，男，河南省兴科防腐防水工程有限公司项目经理。

被告：北京昌水建筑公司，住所地北京市昌平区昌平镇二毛路口。

法定代表人：朱若增，经理。

被告：***，男，1970年9月7日出生，汉族，住北京市丰台区。

二被告共同委托诉讼代理人：张立军，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司）与被告北京昌水建筑公司（以下简称昌水公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序（独任制）公开开庭进行了审理。原告兴科公司的委托诉讼代理人徐泽宇、孙志杰，被告昌水公司和被告***的共同委托诉讼代理人张立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴科公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令昌水公司、***连带支付兴科公司工程款177055.5元（阳坊工地23268.5元、郝庄工地76020元、别墅工地73430元、外派卷材防水4400元）；2.请求判令昌水公司、***按照人民银行同期贷款利率支付申请人逾期付款利息，自2013年8月1日起至本案生效裁决规定的履行日止，暂计算到2020年8月1日约7.5万元；3.本案诉讼费由昌水公司、***承担。事实及理由：2011年6月10日，兴科公司与昌水公司签订《专业承包工程合同》，兴科公司承包位于昌平区沙河镇巩华城安置房项目防水工程B5地块。合同签订后兴科公司不但按约定完成了合同约定的全部工程，而且完成了昌水公司项目经理***临时指派的阳坊工地、郝庄工地、别墅工地等合同之外其他工程，但对方一直拖欠工程款。2017年6月兴科公司起诉昌水公司支付《专业承包工程合同》内约定工程款和该合同外阳坊工地、郝庄工地、别墅工地等工地工程款，但昌平法院和一中院只对合同约定工程款进行了审理，告知兴科公司另案起诉。昌水公司支付合同外15万元后，再未支付剩余工程款。故诉至法院。1.阳坊工地，***在2013年6月让我们去阳坊部队大院食堂二层楼屋顶防水，室内卫生间、后厨做防水，女儿墙刷防水涂料，干了十天左右，在6月底就完工了，我想着沙河工地有大合同，***是项目经理，他让干我就去干了。2。郝庄工地，郝庄是南郝庄，郝庄家园小区，2013年八九月份，东侧门脸房的屋顶防水，1号楼样板间卫生间防水是我做的，4号楼1-3层的防水是我做的。3.别墅工地，富泉花园50号别墅，应该是开发商老总李闯的，沙河工地就是李闯的，从地下室到屋顶、斜屋面防水都是我做的。2013年四五月份***让去做的。4.其他外派卷材防水，指阳坊还有一个小平房（民房）农业银行旁瓦房做防水，都是2013年做的，2013年10月底，都是***让去的。

被告昌水公司辩称，一、昌水公司没有诉称阳坊工地、郝庄工地、别墅工地。双方在2011年6月10日签订《专业承包工程合同》，合同约定由兴科公司为巩华城安置房项目地下室防水工程施工。但是在该时间段，昌水公司没有兴科公司诉称的三个工地，也就不存在临时指派其进行合同之外其他工程施工。二、三个工地应当分案诉讼。三个工地的施工时间、项目、权利义务无疑存在差异，依法应当按照已经生效的判决分案进行诉讼，合并诉讼不符合法律规定。三、二名被告中存在不适格诉讼主体。兴科公司称***临时指派去其他工地施工。如果***确实安排其进行工地施工，属于履行职务行为，兴科公司只能将昌水公司作为被告，也就不能同时将***列为被告。如果***的安排不属于职务行为，兴科公司只能将***列为被告，也就不能同时将昌水公司列为被告。四、兴科公司的诉讼请求已经超过二年的诉讼时效。合同外施工时间应当是2011年间即使昌水公司应当承担给付义务，因兴科公司主张权利的时间已经超过法律规定的二年诉讼时效，其诉讼请求不应得到法律保护。

被告***辩称：首先***从未指派兴科公司到阳坊等三个工地施工，兴科公司说法没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2011年6月10日，兴科公司与昌水公司签订《专业承包工程合同》，工程地点为昌平区沙河镇。后双方因工程款问题产生争议，兴科公司于2017年6月9日诉至本院，诉请中包括了要求昌水公司支付阳坊公司、郝庄工地、别墅工地工程款的诉讼请求。该案审理中，本院认为“阳坊工地、郝庄工地、别墅工地不属于沙河工地合同范围内的工程……应另案处理”，并作出判决，就兴科公司主张的上述工地的工程款未做处理，宣判后，兴科公司、昌水公司均提出上诉，后北京市第一中级人民法院依法改判，但仍认为上述三处工程的争议应另行解决、宣判后，兴科公司向北京市高级人民法院申请再审，后判决维持二审判决；2020年10月，兴科公司诉至本院，诉讼请求同诉称。

另查，2013年5月昌水公司向兴科公司支付阳坊工地工程款15万元；***系沙河工地昌水公司的项目负责人；孙志杰系兴科公司项目负责人。另案再审期间，昌水公司辩称“以阳坊工程款名义支付的15万元优先用于本案沙河工程款，其他工地工程款另案解决，故本案不应从已付工程款中扣除15万元。”

审理中，兴科公司提交如下证据：

1.证人证言。证人卫某出庭陈述，其为兴科公司干活，2013年兴科公司让我在富泉花园别墅做地下室和墙体防水和阳坊镇平房做防水；孙金龙出庭陈述，2013年兴科公司让我在富泉花园别墅做地下室和墙体防水和郝庄家园楼房屋面做防水；吴现中出庭陈述，2013年兴科公司让我在富泉花园别墅做防水和阳坊镇平房做防水。张陆玉、张西玉的书面证言及兴科公司的证明，证明涉案工程均接受***指派。

2.2015年1月16日《孙志杰防水工程量总结算单》（一、应得工程量：1.阳坊工地：室内防水60458元、屋顶卷材防水111540元、女儿墙JS防水793.5元；2.郝庄工地：商铺门卫室卷材防水43505元；3.别墅工地：地下室卷材防水58330元、屋顶聚氨酯防水11476元；4.沙河工地……）（无盖章签字）证明***向孙志杰出具的工程量结算单，

昌水公司、***质证意见，对证人证言的真实性不认可，***也没有指派兴科公司做涉案三个工地的工程；结算单上无签字盖章，也非***出具的，不认可证明目的。

上述事实，有当事人的当庭陈述、兴科公司提交的《孙志杰防水工程量总结算单》、本院(2017)京0114民初11378号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2018)京01民终6758号民事判决书、北京市高级人民法院（2020）京民再25号民事判决书、开庭笔录、询问笔录、证人证言等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为，兴科公司与昌水公司就涉案的阳坊工地、郝庄工地、别墅工地等工程项目是否存在合同关系。兴科公司提供的结算单无任何签字或盖章，昌水公司和***均不予认可，本院对该项证据不予采纳；其提交的证人证言仅能证明其工人为兴科公司提供劳务的事实，并不足以证明施工项目的合同关系的主体，即使上述三项工程系兴科公司施工，也仅能说明存在施工的事实，而不能确认发包方为昌水公司，关于昌水公司曾向兴科公司支付15万元阳坊工地工程款，但是该事实并不足以证明双方存在何种工程内容、工程价款、工程期限等主要合同权利义务是否真实存在的客观事实，因此，本院对双方是否存在合同关系、存在何种合同关系均无法形成确认，故对其基于合同关系要求支付工程款的主张依据不足，本院不予支持。此外，根据法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。兴科公司作为专业施工企业，在合同之外承包工程，应当依法签订书面合同，如涉案工程确为其施工，在无法确定发包人的情况下，可向实际受益人另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回河南省兴科防腐防水工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费5081元，由原告河南省兴科防腐防水工程有限公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判员　　李保清

二〇二一年七月五日

书记员　　刘婷婷