**、甘肃长建兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省康乐县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘2922民初2473号

原告:**，男，汉族，生于1987年2月8日，初中文化程度，农民，住和政县。

委托代理人：王建杰，系临夏龙泉律师事务所律师。

被告:甘肃长建兴建筑工程有限公司

统一社会信用代码:91622922599541013P

法定代表人:张建华

被告:陶某，男，汉族，生于1965年9月2日，农民，大专文化程度，住临夏县。

原告**诉被告甘肃长建兴建筑工程有限公司、陶某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：

请求判令被告甘肃长建建筑工程有限公司给付工程款229035元，被告陶某承担连带给付责任。

请求判令被告甘肃长建建筑工程有限公司自本案起诉之日起按照年息6%是利率承担应付工程款的资金占用利息，本清息止，被告陶某对该利息承担连带责任。

判令两被告连带给付农户应付未付的自筹款17500元。

诉讼费由两被告承担。合计246535元。

事实与理由：被告甘肃长建建筑工程有限公司系2020年前后康乐县上湾乡兰家村“一事一议”村路通户硬化项目的承包人，被告陶某系分包人。原告系被告陶某找来组织干活的实际施工人，原告主要硬化兰家村山顶的分户道路。原告和被告陶某没有签订施工合同，仅有口头约定，约定:被告陶某将兰家村山顶的分户道路硬化承包给原告施工，价格为每平米140元，该款以硬化面积据实结算;向农户收取的每平米20元的农户自筹款由原告自行向农户收取，不计入承包价，无法收取的由被告陶某承担。原告依约定于2020年3、4月份组织人员进场施工，施工所用砂石料、拉运工具、人工费用等全部由原告自行负担(包工包料方式)。原告已收取部分农户的自筹款25838元，部分无法收取(已由其他工程队收取)。原告用所收农户自筹款和自己垫付的垫付款干完了硬化工程，工程结束后原告和被告陶某结算，陶某在原告提供的农户自筹款统计表上亲自书写了“总共硬化面积2410.9平方米”，但没有签字。原告硬化的农户分户路面积附后。约定的向农户收取的每平米20元的农户自筹款，因部分农户的自筹款已由其他工程队收取，农户拒缴，共有875平米合计17500元的农户自筹款无法收取，该款应由两被告给付原告。农户分户通路工程结束后至今，被告陶某以各种理由拒付工程款。原告承包施工项目后自雇人力、购买混凝土和雇佣拉运车，全部完成了和被告陶某约定的施工任务，原告是实际施工人。原告和被告陶某约定，每平米承包价140元，庭审中变更为每平米承包价95元。原告总共承包、施工且完成了2410.9平米的入社道路硬化，被告陶某应给付工程款229035元(不包括原告向农户收取的每户每平米20元的自筹部分)和原告无法收取的农户自筹款17500元。根据最高法《建设工程施工合同纠纷》司法解释规定，承包人将建设工程违法分包的，应对实际施工人承担给付工程款的责任，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人负责。本案中被告甘肃长建建筑工程有限公司作为承包人，将工程主体分包给自然人陶某，系违法分包，被告甘肃长建建筑工程有限公司和被告陶某应对原告承担连带给付责任。请求支持原告的诉讼请求。

被告甘肃长建兴建筑工程有限公司辩称：他们不认识原告，见也没见过，合同也没签，该工程项目是康乐县财政局发包给他们的，陶某是他们聘用的在兰家村的道路硬化的负责人，施工人员也是陶某找的，该项目的工程款除了质保金外全部已给陶某结清。他们的意见是他们与原告没有任何关系。1、原告诉讼的主体错误、案由错误，要求依法驳回原告不实之诉求；2、本案诉讼费由原告承担。事实理由：一、原告诉讼的主体错误，甘肃长建建筑工程有限公司与原告之间不存在所谓的施工合同，故依法应当驳回原告诉讼请求。二、甘肃长建兴建筑工程有限公司与原告没有签订任何工程转让协议和建筑合同，与陶某牵连的任何关系本公司一概不知，甘肃长建建筑工程有限公司不承担责任主体，违反合同相对性，应驳回起诉。事实上甘肃长建兴建筑工程有限公司与原告之间无任何的施工合同关系，更何况原告与陶某之间的工程款已通过沙料款和人工工资的形式全部结清，根据合同的相对性原则，甘肃长建兴建筑工程有限公司与原告之间无任何的关联性，原告将案外的甘肃长建兴建筑工程有限公司诉至法院完全系恶意、虚假诉讼，故依法应当驳回原告不实之诉求。甘肃长建建筑工程有限公司认为:甘肃长建兴建筑工程有限公司与原告之间无任何的合同关系，现原告在无任何事实以及证据、法律依据的情况下以施工合同纠纷为由向甘肃长建兴建筑工程有限公司主张所谓的欠款没有事实根据，请求人民法院保护甘肃长建兴建筑工程有限公司的合法权益，驳回原告对甘肃长建兴建筑工程有限公司的诉讼请求。

被告陶某辩称：他没有转包工程，该工程项目是他介绍给原告的，工程造价也没有，合同也没写。原告做的活待工程审计完成后，扣除税收、管理费等，剩余部分甘肃长建建筑工程有限公司给了以后就由原告拿去，他一份介绍费也没收。根据【合同法】本答辩人不应是本案被告。第一，答辩人与原告没有签订任何工程转让协议和劳务合同，答辩人不承担责任主体，违反合同相对性，应驳回起诉。第二，本案中列举的数据都是错误的没有事实依据，混凝土平方米造价以工程招标价为准，数量以审计为准，还要扣除税金，管理费和其他费用最终价才是决算价，原告本人自己定价，自造数据这是事实错误，应驳回起诉。综上所述，答辩人没有理由成为被告承担责任。要求法院查清事实，驳回原告诉讼请求，作出公正判决。

原告**向本院提交的证据有：1、记账流水三张，证明原告所做的工程量，共硬化道路面积2410.9平方米，该面积数为被告陶某所写。2、聊天记录五张，证明原告向被告陶某讨要工程款，陶某承诺，建设单位将工程款给付他了就给陶某，他也没有能力给付，并承认，该工程每平方米造价扣除税金后实际为每平方米68元左右。3、证人证言三份，证明原告修建一座便民桥，三个涵洞及部分道路的硬化。4、证人**出庭作证，证明被告陶某给他与原告说，让他们去干道路硬化工程，山顶的为每平方米140元，山底的为每平方米105元。

被告甘肃长建兴建筑工程有限公司向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同一份，证明该工程的发包人为康乐县财政局，承包人为康乐县长建建筑安装工程有限责任公司，开工日期为2019年6月24日。2、收据存根8张及工程量清单汇总表，证明他们已给陶某除去质保金外付清了所有工程款。3、中标通知书一份，证明康乐县长建建筑安装工程有限责任公司中标了该项目。4、路基结算明细表一份，证明该工程每平方米造价包含税金在内为95元每平方米，实际造价为在扣除税金、管理费、资料费等后的77.5元。

被告陶某未向本院提交证据。

原告对被告甘肃长建兴建筑工程有限公司提交的证据均认可无异议，认为该工程系被告甘肃长建兴建筑工程有限公司承包，工程款应由他们支付。

被告甘肃长建兴建筑工程有限公司对原告提交的证据的真实性和证明目的均有异议，认为该证据他们均不知情，他们也未见过原告本人，更未给原告给过工程款，协商过工程造价和工程款的问题。

被告陶某对原告提交的证据发表以下质证意见：对第一份证据的真实性予以认可，认为“总共硬化面积2410.9平方米”字是他写的，但是名字他没有签，数量还不确定，审计单位还没有审核，价格也是审计单位审核后确定。对第二份证据予以认可。对第三份证据不予认可，认为该证言与本案没有关联性，认为桥和涵洞是他介绍给原告干的活，工程款原告已从发包方结清。对第四份证据不予认为，认为话他说了，但是价格他没有说，价格以审计单位的审计为准，且证人**系原告的亲兄弟，他不能作证。

经当庭质证双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年6月20日，被告甘肃长建兴建筑工程有限公司承包了康乐县财政局发包的康乐县2019年第二批村组通户道路硬化项目，工程地点：康乐县虎关乡、上湾乡、鸣鹿乡、莲麓镇等，工程内容为通户道路硬化，路线全长为32.822公里，工程总造价是9976875.91元，结算价是每平方米95元，含税金、管理费、资料费等。扣除税金11.36%、资料费5%、管理费2%等为77.5元每平方米，其中农户自支资金为每平方米20元。工程承包后，被告甘肃长建兴建筑工程有限公司又将上湾乡兰家村等两三个村的道路硬化工程交由被告陶某（又名陶万平），组织管理施工，陶某又将部分道路硬化工程交给原告**投资施工，2020年5月份工程完工后，原告与被告陶某核算，原告总共硬化道路面积2410.9平方米，截止2020年12月16日，被告甘肃长建兴建筑工程有限公司给付被告陶某1122868.75元（2019年12月10日20万元，2020年1月22日20万元，2020年6月2日10万元，2020年8月10日20万元，2020年12月16日422868.75元，）被告陶某拿到工程款后未向原告支付工程款，原告只收取了农户的每平方米20元的工程款。原告于2021年12月15日起诉至本院。

本院认为，原告施工的工程系被告陶某承包给原告让原告干的（经庭审质证，被告陶某承认，活是他承包给原告**的），工程预算价每平方米为95元，扣除税金11.36%、资料费5%、管理费2%，实际价格为77.5元每平方米，除去农户自支的20元，发包方应按每平米57.5元给付原告。因被告甘肃长建兴建筑工程有限公司已将工程款给付了被告陶某，陶某应按原告硬化的道路面积2410.9平方米给付原告工程款。陶某系甘肃长建兴建筑工程有限公司聘用的在兰家村的道路硬化监工人、负责人，被告甘肃长建兴建筑工程有限公司应承担连带还款责任，原告的其他请求理由证据不足，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条之规定，判决如下：

一、被告陶某给付原告工程款138626.75元，于本判决生效后十五日内给付。

二、甘肃长建兴建筑工程有限公司承担连带还款责任。

案件受理费6625元，由原告**承担3552元，由被告陶某承担3073元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　张明清

人民陪审员　　马志龙

人民陪审员　　马春兰

二〇二二年一月十九日

书　记　员　　马小艳