某某、铁岭市银州区某某防水涂料厂等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽12民终1960号

上诉人（原审被告）：**，男，1985年8月2日生，满族，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：郭伟光（系**父亲），男，1961年8月14日生，满族，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：刘建华，系辽宁永盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：铁岭市银州区**防水涂料厂，住所地铁岭市银州区柴河街中段铁岭百花彩印厂厂内。

经营者：王玉友。

委托诉讼代理人：许宏英，系辽宁天品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铁岭市恒安建筑工程有限公司，住所地铁岭经济开发区城南街熊谷阳光花园车库。

法定代表人：林春雨，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：辽宁恒基置地有限公司，住所地铁岭经济开发区山境欣园21幢1-1。

法定代表人：杨舰，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李英，系辽宁银岗律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人铁岭市银州区**防水涂料厂（以下简称**涂料厂）、铁岭市恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安公司）、辽宁恒基置地有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初8200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人郭伟光、刘建华、被上诉人**涂料厂经营者王玉友及其委托诉讼代理人许宏英、被上诉人恒基公司委托诉讼代理人李英到庭参加诉讼。被上诉人铁岭市恒安建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:一、一审法院没有判决以房抵顶工程款形式支付工程款属认定事实错误。上诉人与铁岭市银州区**防水涂料厂总计签署四个合同，分别为：2018年9月21日《工程款及劳务报酬结算协议》；2019年3月29日《单项工种承揽责任书》；2019年6月9日《外墙保温和外墙涂料施工合同》、2019年9月25日《建筑涂料工程施工合同》，四份合同工程款支付方式均为：以房抵顶工程款。上诉人与铁岭市银州区**防水涂料厂对账也已经确认总工程款、已经支付的工程款、剩余工程款均采用以抵房抵顶工程款形式。一审法院置合同约定于不顾，没能判决上诉人以房抵顶工程款形式支付剩余工程款属认定事实错误。以房抵顶工程款与以现金形式支付工程款，在确定工程款价格上有明显不同，上诉人与铁岭市银州区**防水涂料厂约定以房抵顶工程款在确定工程款价格上远远高于以现金形式支付工程款的价格，比如防水，以现金形式支付工程款，两遍防水每平方米56元，而以房抵顶工程款，一遍防水每平方米56元，因支付方式的不同，价格相差非常悬殊，双方在签订合同时会考虑房屋出售可能带来各种风险，所以，判决给付工程款，依据合同约定必须明确是以房抵顶工程款。2018年9月21日双方签署的《工程款及劳务报酬结算协议》第二条明确约定：“工程造价：工程造价是甲乙双方在充分考虑到以房抵账，乙方需要垫资，卖方价格等一切因素，最终协定的价格，高于现金结算价格”。作为国家审判机关，无权在没有任何事实依据的前提下随意改变支付方式。二、一审法院判决由辽宁恒基置地有限公司扣留的649,694.00元购房者的银行贷款由**承担对铁岭市银州区**防水涂料厂的给付责任属认定事实错误。649，694.00元为上诉人支付给铁岭市银州区**防水涂料厂抵账房屋销售后的购房者的银行贷款，房屋已经由铁岭市银州区**防水涂料厂销售，辽宁恒基置地有限公司也为上述房屋办理相应的手续，房屋也交付给了购房者，只是银行贷款由辽宁恒基置地有限公司扣留，没有支付给铁岭市银州区**防水涂料厂，该款应视为上诉人已经完成工程款支付，是辽宁恒基置地有限公司违反约定，私自扣留，理应由辽宁恒基置地有限公司直接支付给铁岭市银州区**防水涂料厂，而不是承担连带责任。三、一审法院判决以利息的方式支付违约金属认定事实错误，铁岭市银州区**防水涂料厂无权请求违约金。2019年12月25日上诉人与铁岭市银州区**防水涂料厂签订的《结算协议》第二条约定“以上工程以抵账房抵顶工程款的方式支付，抵账房源由盛峰城市花园小区的住宅，更改为盛峰公馆小区、盛峰花园小区、盛峰嘉苑小区的门市房（按排名靠前的乙方优先选择）”，双方签订《结算协议》后，**履行协议，但铁岭市银州区**防水涂料厂坚决不要门市房，导致该工程款迟迟没能给付，工程款没能履行责任在铁岭市银州区**防水涂料厂，所以不存在**违约问题。庭审中，代理人问铁岭市银州区**防水涂料厂是否要门市房，铁岭市银州区**防水涂料厂明确表示不要门市房，进一步说明铁岭市银州区**防水涂料厂不要门市房的事实。《工程款及劳务报酬结算协议》《单项工种承揽责任书》《建筑涂料工程施工合同》对违约责任没有约定，依据法律规定，违约金没有约定，不应支付违约金。《外墙保温和外墙涂料施工合同》第七条约定“因甲方原因在竣工十日内如期支付乙方人工费和抵押房手续不能顺利过户到乙方手中时，或因甲方其他原因不能变卖抵押顶账房时，甲方要向乙方赔付本合同总工程款10%的违约金”。依据此条约定，铁岭市银州区**防水涂料厂无请求给付违约金的条件，一是本工程没有竣工验收手续，无法证明竣工，二是抵押房手续不能顺利过户到铁岭市银州区**防水涂料厂手中，系辽宁恒基置地有限公司不配合导致，非答辩人原因。辽宁恒基置地有限公司将工程发包给辽宁恒安建筑公司并由上诉人施工，工程款支付方式为：以房抵顶工程款。上诉人将辽宁恒基置地有限公司的抵账房源支付给铁岭市银州区**防水涂料厂，在结算工程款时辽宁恒基置地有限公司不予配合，所以，没能支付本合同工程款并不是上诉人的原因。四、一审法院没有判决返还100万元现金属认定事实错误。2019年12月25日原告与答辩人签订《结算协议》，第五条约定：“现乙方所欠人工费，由甲方在辽宁恒基置地有限公司账户中的售房款里先行垫付，待双方决算完成，甲方支付给乙方剩余房源后，乙方再将垫付款（以实际发生为准)无息返还给甲方”。一审法院已经判决上诉人支付工程款，视为决算完成，应当依据约定返还100万元给上诉人。一审法院认定“**作为分包工程的发包人，理应给付一定比例的现金，用以支付农民工工资，且至原告诉讼时，**未能提供住宅商品房抵顶工程款，已构成违约，故该100万元不应返还”属认定事实错误。第一，铁岭市银州区**防水涂料厂与上诉人签订的四个施工合同，以房抵顶工程款方式支付工程款已经有明确的约定，铁岭市银州区**防水涂料厂对于该约定也明知并签订合同，四个合同是当事人的真实意思表示，且该约定不违反法律规定，所以“工程，理应给付一定比例的现金”没有事实依据及法律依据。第二，双方已经对账确认，上诉人已经支付铁岭市银州区**防水涂料厂房屋11套，且该11套房屋铁岭市银州区**防水涂料厂已经出售，农民工工资完全可以用出售房屋款予以支付。农民工工资已经支付完毕，在决算完成理应依据约定返还100万元给上诉人。五、一审法院没有判决扣除质保金属认定事实、适用法律错误。依据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；(五)装修工程为2年。”铁岭市银州区**防水涂料厂与上诉人签订四个协议，其中《工程款及劳务报酬结算协议》《单项工种承揽责任书》为防水工程，质保期五年，《建筑涂料工程施工合同》《外墙保温和外墙涂料施工合同》为装饰工程，质保期为2年。铁岭市银州区**防水涂料厂请求的工程款应当扣除质保金，依据上诉人与恒基置地签订的施工合同《工程质量保修书》约定，保修款为5%。在没有过质保期的情况下，应当扣除质保金，况且事实是的确防水存在问题，铁岭市银州区**防水涂料厂没有及时给予维修情况。六、上诉人不应当承担本案诉讼费。工程款没能如合同约定支付，是上诉人想支付而铁岭市银州区**防水涂料厂拒绝受领，系铁岭市银州区**防水涂料厂不履行2019年12月25日上诉人与铁岭市银州区**防水涂料厂签订的《结算协议》，拒绝接受门市房，导致该工程款迟迟没能给付，责任不在上诉人，上诉人没有违约，所以诉讼费应由铁岭市银州区**防水涂料厂自行承担。七、被上诉人应当提供增值税发票，一审没有判决属认定事实错误。**与被上诉人签订四份合同：2019年3月29日《单项工种承揽责任书》为含税价格，被上诉人应开具发票。2018年9月21日《工程款及劳务报酬结算协议》为人工费合同，可以不开具发票；2019年6月9日《外墙保温和外墙涂料施工合同》约定被上诉人向上诉人开具发票；2019年9月25日《建筑涂料工程施工合同》对价格是否含税未约定，但该合同有材料费，所以应当开具发票。为此，应当判决被上诉人为上诉人开具发票。综上所述：1、依据**与被上诉人最后即2019年12月25日签订的结算协议，**以房抵顶工程款尚未支付房屋如下：御点江山小区D3栋1单元1502室（不动产登记证已经交付给被上诉人）住宅一套，价值238,311.02元；盛峰花园小区19号楼1单元401室住宅一套，价值281,021.96元。盛峰嘉苑二期1#13门市，价值3,142,150.00元。盛峰公馆6#3门市，价值1，678,680.00元。盛峰公馆6#4门市，价值1,678，680.00元。盛峰嘉苑三期1#6门市，价值2,958,010.00元。盛峰花园一期20#2门市，价值2,472,375.00元。盛峰花园一期21#6门市，价值1，728,300.00元。上述六套门市按排名靠前的被上诉人优先选择，支付剩余工程款。2、关于649，694.00元恒基置地私自扣留款项，由恒基置地直接支付给被上诉人。3、依据**与被上诉人最后即2019年12月25日签订的结算协议，100万元被上诉人应当返还给**。4、关于30万元，为盛峰公馆工程尾款，由于质保期未到，也与本案无关，被上诉人可另行主张权利。5、依据上诉人与恒基置地签订的施工合同《工程质量保修书》约定，保修款为5%予以扣除。

**涂料厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

恒安公司未答辩。

恒基公司辩称，**应当支付**涂料厂工程款，恒基公司与**的工程款纠纷案件正在银州区法院审理中，恒基公司已经提出反诉，要求返还超过的工程款，因该案件尚未审结，在本案中尚无法确认恒基公司是否欠**工程款，恒基公司只能在欠付**工程款范围内对**涂料厂承担给付责任。

**涂料厂向一审法院起诉请求：1、判令**给付工程款3894785.46元及违约金818423元；2、判令恒安公司承担连带给付责任；3、判令恒基公司在拖欠工程款范围内承担连带给付责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：恒基公司先后开发了盛峰公馆和盛峰花园小区二期，该工程由恒安公司承建，**为实际施工人。**将盛峰公馆工程的外墙保温施工、防水工程施工及盛峰花园二期的防水工程、水暖工程、外墙涂饰施工和棚顶及墙面涂饰工程分包给原告，原告按照与**签订的合同进行施工，现已全部竣工并交付使用。经与**对账，共欠原告工程款3894785.46元。**借用恒安公司的资质进行施工，恒安公司应承担连带责任；恒基公司与**工程款尚未结清，应在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：**以恒安公司名义承建恒基公司开发的盛峰城市花园二期工程。**涂料厂与**签订防水工程施工合同，分别为2018年9月21日《单项工种承揽合同书》，盛峰城市花园二期防水工程，造价暂定3120450.1元（含税），结算方式为以房抵账。2019年3月29日《单项工种承揽合同书》，盛峰城市花园二期上水、排水、暖气，每平方米20元，价格不含税费，用本小区盛峰城市花园商品楼抵账，并约定乙方（原告）变卖的抵账房款，如因甲方（**）原因抵给乙方的房源不能及时变卖过户，或变卖后买主不能及时进户入住的所有误时损失由甲方负责支付，向乙方支付总工程款10%违约金。2019年6月9日《外墙涂饰施工承包合同》，盛峰城市花园二期外墙保温、内外墙涂料涂饰工程，工程造价约为150万元，乙方向甲方提供国家有效正规发票，结算方式为以房抵账；如甲方原因未能在竣工十日内如期支付乙方人工费和抵账房手续不能过户到乙方，或因甲方原因不能变卖抵账房，甲方要向乙方赔付本合同总工程款10%的违约金。2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》，盛峰城市花园二期地下室、行车道、棚顶及墙面涂饰工程，工程价款约为30万元，工程竣工验收十五日内扣留3%维修质保金，剩余工程款一次性给付。现工程均已完工，并交付使用。2019年12月25日，**与王玉友就盛峰花园二期工程分包工程的工程款给付方式签订结算协议，内容为：1、分包工程项目为防水工程、外墙保温工程、外墙理石漆工程、给排水安装工程、地下室行车道质感涂料喷涂工程；2、工程款以抵账房抵顶，抵账房源由盛峰城市花园小区住宅，更改为盛峰公馆小区、盛峰花园小区、盛峰嘉苑小区的门市房；3、工程款仍按原合同签订的单价进行结算；4、甲方已经划拨、支付给乙方抵账房13套；5、双方决算完成，甲方支付给乙方剩余房源后，乙方将垫付款无息返还给甲方；6、双方决算的工程总价款为以房抵顶工程款的价格，并非现金结算价格，双方充分考虑到抵账房变现的难度及差价；7、本协议约定的内容与双方原签订施工合同不一致的内容，按本协议执行。诉讼过程中，经双方对账，确认如下：一、**涂料厂已经收到**给付的工程款(以顶账房支付)。1.19#1单元202室94.4平×2998元=283131.12元(收到首付款93131.12元，贷款19万元未收到)，2.19#1单元301室89.27平×3248元=289948.96元3.19#1单元302室94.44平×3248元=306741.12元，4.19#1单元402室94.44平×3148元=297297.12元，5.19#2单元501室94.16平×3248元=305831.68元，6.19#3单元202室94.16平×2998元=282291.68元,7.19#3单元502室94.16平×3248元=305831.68元,8.19#4单元501室94.44×3248元=306741.12元，9.14#2单元301室92.19平×3248元=299433.12元(收到首付款59739.12元，贷款239694元未收到)，10.14#3单元301室92.19平×3248元=299433.12元，11.14#3单元501室92.19平×3048元=280995.12元(收到首付款60995.12元，贷款22万元未收到)，上述合计收到给付工程款(以顶账房支付)2607981.84元，未收到贷款总计649694元。二、**涂料厂与**总计签署四份施工合同，总工程量及工程款分述如下：1.2018年9月21日《工程款及劳务报酬结算协议》以房抵工程款59992平×56元=3359552元，2.2019年3月29日《单项工种承揽责任书》以房抵工程款17756平×20元=355120元，3.2019年6月9日《外墙保温和外墙涂料施工合同》以房抵工程款，3.1(保温)18173.43平×95元=1726475.85元，3.2(涂料)16045.69平×65元=1042969.85元，4.2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》以房抵工程款7040.99平×40元=281639.6元，5.苯板1456.7m3×300元=437010元，上述总计以房抵工程款7202767.3元。三、盛峰公馆工程款尾款30万元(以房抵工程款)，该款为双方最后结算的**欠的工程款，盛峰公馆工程双方认可结算完毕。四、**涂料厂收到**垫付的人工费100万现金。另以房抵账未收到贷款649694元，恒基公司以拨付给**的工程款已超合同约定比例为由扣留。

一审法院认为，**承建盛峰城市花园二期工程，将防水、涂饰、保温等工程转包给**涂料厂，**涂料厂已按约定完成，并交付使用，**应按合同约定给付相应的工程款。经双方对账，**尚欠**涂料厂工程款3894785.46元，**应承担给付责任。**涂料厂与**签订的四份合同中，2018年9月21日《单项工种承揽合同书》中约定的工程造价为含税价格，2019年3月29日《单项工种承揽合同书》中约定的价格不含税费，2019年6月9日《外墙涂饰施工承包合同》约定乙方向甲方提供正规有效发票，不再负责其他税费，2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》对价格是否含税未约定。根据公平原则和合同自治原则，2018年9月21日《单项工种承揽合同书》及2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》项下的合同金额，**涂料厂应开具相应金额的增值税发票，2019年3月29日《单项工种承揽合同书》、2019年6月9日《外墙涂饰施工承包合同》项下的增值税发票，如**需要**涂料厂开具，**应向**涂料厂支付税费款项，**涂料厂来开具。工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，由双方在合同中约定。本案中，**与**涂料厂在2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》中约定了3%的质保金，其他合同未约定；鉴于**涂料厂承建的工程交工至其诉讼，已超过一年，超过了法律规定的一般缺陷责任期，故**要求扣除质保金的请求不予支持。**虽以恒安公司名义承建工程，但均以个人名义与**涂料厂签订合同，恒安公司未参与实际经营管理、施工，恒安公司不是合同的相对人，故应由**承担工程款的给付责任，恒安公司不承担给付责任。恒基公司与**至今未结算，**欠付**涂料厂的工程款，恒基公司作为发包人，应在欠付**工程款范围内承担给付责任。关于恒基公司扣留的贷款649694元。恒基公司将工程发包给**，与**进行工程结算，无论结算比例是否达到合同约定，恒基公司只在欠付**工程款范围对**涂料厂承担给付责任。故649694元应由**承担对**涂料厂的给付责任。关于**垫付100万人工费应否返还的问题。**作为分包工程的发包人，理应给付一定比例的现金，用以支付农民工工资，且至原告诉讼时，**未能提供住宅商品房抵顶工程款，已构成违约，故该100万元不应返还。剩余工程款亦应以货币形式给付。因**未能按约定履行合同的给付义务，原告主张的违约金，可自**涂料厂与**签订结算协议之日起，即2019年12月25日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告**给付原告铁岭市银州区**防水涂料厂工程款3894785.46元及利息（利息以3894785.46元为基数，自2019年12月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、辽宁恒基置地有限公司在欠付**工程价款范围内对铁岭市银州区**防水涂料厂承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、铁岭市银州区**防水涂料厂对其承建的盛峰城市花园二期工程《单项工种承揽合同书》、《建筑涂装工程施工合同》项下的3641191.6元工程款为**开具相应增值税发票。四、驳回铁岭市银州区**防水涂料厂其他诉讼请求。案件诉讼费37958元，保全费5000元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人**向本院提交如下证据：

贴息房源车辆明细表及盛峰花园二期园区工程及变更项目抵房预留房源明细表各一张。证明2019年12月25日**与王玉友签订结算协议中第2条约定以门市房支付的由原来盛峰花园的住宅更改为盛峰花园和盛峰佳苑门市房抵顶，所称的门市房就是这6套门市房，有面积有价格，王玉友可以在该6套门市房中选择。

被上诉人**涂料厂质证意见：对证据的关联性有异议，上诉人提供的证据是复印件，真实性不予认可。我方从施工至起诉判决从未见过该房源信息，**也未将该两份证据中房屋给付被上诉人，因此一审法院判决给付现金并无过错。

被上诉人恒基公司质证意见：不是公司印章原件，是否是法定代表人签名我方不知道，真实性无法认可。

被上诉人铁岭市恒安建筑工程有限公司未到庭，未发表质证意见。

本院认为，对上述证据证明目的应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人**承建案涉工程，并将防水等工程转包给被上诉人**涂料厂，**涂料厂已按约定完成并交付使用，**应按合同约定给付案涉工程款。经双方对账确认**尚欠**涂料厂工程款3894785.46元，**涂料厂作为实际施工人有权向**主张欠付工程款。关于被上诉人恒基公司扣留的贷款649694元问题。恒基公司将工程发包给**并进行工程结算，无论结算比例是否达到合同约定，恒基公司应在查明欠付**工程款范围对**涂料厂承担给付责任，原审判决认定该扣留款应由**承担对**涂料厂的给付责任并无不当。关于违约责任问题。因**未能按约定履行合同给付义务，应承担违约责任，原审判决违约金数额符合法律规定。关于**垫付100万人工费问题。**作为分包工程的发包人，至**涂料厂诉讼时仍未能提供住宅商品房抵顶工程款，已构成违约，原审判决认定该100万元不予返还，剩余工程款应以货币形式给付并无不当。关于质保金问题。本案中，**与**涂料厂在2019年9月25日《建筑涂装工程施工合同》中约定了3%的质保金，其他合同未约定。**涂料厂承建的工程交工至其诉讼已超过了法律规定的一般缺陷责任期，原审判决对**要求扣除质保金不予支持并无不当。关于诉讼费问题。因**未能按合同约定履行给付案涉工程款，应承担违约责任，负担本案诉讼费用。关于增值税发票问题。经对**涂料厂与**签订的四份案涉合同审查，原审判决**涂料厂对其承建的案涉工程《单项工种承揽合同书》、《建筑涂装工程施工合同》项下的工程款为**开具相应增值税发票并无不当。上诉人**的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37958元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宿中顺

审 判 员　贾春红

审 判 员　陈　晶

二〇二一年十月二十七日

法官助理　郑　紫

书 记 员　黄博超