ＡＬＥＸＡＮＤＲＥＩＧＯＲＰＥＲＲＯＳＳＩＥＲ与深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市罗湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0303民初16200号

原告：ALEXANDREIGORPERROSSIER，男，法国籍，

委托诉讼代理人：肖成仁，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺小云，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。

被告：深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路鸿昌广场2907室，统一社会信用代码914403001923296190。

法定代表人：张颖。

委托诉讼代理人：宋晓东，广东信桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。

原告ALEXANDREIGORPERROSSIER与被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ALEXANDREIGORPERROSSIER及委托诉讼代理人肖成仁、贺小云,被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司的委托诉讼代理人张小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告ALEXANDREIGORPERROSSIER向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2018年7月1日至2019年2月11日期间因为被告过错未签订劳动合同损失40万元；2.判令被告向原告支付因临时解除劳务关系，相当于二个月工资赔偿金10万元；3.判令被告向原告支付2018年11月份工资差额2740元，2018年12月23日至31日工资差额13433元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额13353元，2019年2月1日至11日工资差额18333元，共计47859元；4.判令被告支付原告15天圣诞假期工资25000元；5.判令被告向原告支付往返国际机票8785元；6.判令被告向原告支付项目提成50000元；7.本案诉讼费用由被告承担。

被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司辩称：1.原告将案由变更为劳务关系，即意味着处理本次争议的仲裁裁决书已经生效，则本次诉讼违背了一事不再理的原则，双方争议的事实已经过了生效法律文书处理，不能再行起诉。2.原告将案由变更为劳务关系，则不能再适用外国人在中国就业的相关规定。因外国人在中国就业管理规定是规范劳动关系而非劳务关系的。被告没有义务为原告办理就业许可证。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明下列事实：

原告在2018年7月1日至2019年2月11日期间在被告处从事设计师的工作。原告在被告处工作之前，有办理《外国人工作许可证》，该许可证为案外公司为其办理，已经被注销。原告主张被告承诺为其办理就业许可证，但并未办理。因原告为法国人，其在我国就业依法应取得外国人就业许可证，否则其与用人单位之间的劳动关系无效。仲裁机构据此认定原、被告之间不存在劳动关系，原告在诉讼阶段变更诉讼请求，主张其与被告之间形成劳务关系。

原告主张双方约定签订书面劳动合同，工资报酬为税后每月50000元，另每年享有15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销、以及视项目进展给予的项目提成，项目提成的方式及标准未明确约定，后因被告一直拖延，双方未签订书面劳动合同。原告为证明上述主张，提供了录音资料等证据，并申请证人唐某出庭作证。原告在被告处工作期间，该证人一直与被告存在松散的合作关系。该证人陈述：原告是由其招聘面试，原告的工资福利待遇均是证人、被告法定代表人及原告三人一起协商确定，原、被告约定签订劳动合同、每月工资为50000元，原告无需固定上下班时间、享有每年15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销以及视项目进展给予的一定项目提成。

被告确认原告由证人招聘面试，原告的报酬为税后每月50000元，但否认承诺订立劳动合同及双方存在15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销、项目提成的约定。

原、被告均对原告的报酬为税后每月50000元不持异议，本院直接予以确认。因原告由证人招聘面试，证人参与双方协商合同具体条款的过程，对工作时间、福利待遇等约定清楚知悉，且身份、立场相对中立，与原告不具有法律上的利害关系，故本院对证人证言予以采信，并据此认定原、被告约定签订劳动合同、每月工资为50000元，原告无需固定上下班时间、享有每年15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销以及视项目进展给予的一定项目提成。

被告主张在2018年12月1日至2019年2月11日期间，原告除了休息日、法定节假日以及2018年12月24日至2019年1月11日因圣诞节回国外，其他时间均正常出勤，并提供了员工签到表为证，原告在仲裁阶段对上述证据予以确认，在本案庭审中却予以否认，但未提供充分证据反驳，本院对被告主张的原告工作时间予以采信。被告已支付原告2018年12月报酬36567元、2019年1月报酬36647元。被告确认尚欠原告2018年11月报酬2740元，未付原告2018年12月24日至2019年1月11日期间及2019年2月1日、2日的报酬。

另查，原告在圣诞节期间回国，支出往返机票共计8785元。原告主张的每年项目提成，未提供任何证据证明有关项目提成标准的约定和提成条件已达到的事实。

再查，原告于2019年2月1日申请劳动仲裁，仲裁请求为：被告支付2018年7月1日至2019年2月11日未签订劳动合同二倍工资差额40万元；支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；支付2018年11月份工资差额2740元，2018年12月23日至31日工资差额13433元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额13353元，2月份1至11日工资差额18333元；支付往返国际机票费用8785元；支付每年项目提成50000元。仲裁结构依法作出以下裁决：被告于裁决生效之日起3日内补足原告2018年11月份及2019年2月1、2日劳动报酬差额7338元；驳回原告的其他仲裁请求。

以上事实，有《外国人来华工作许可注销证明》等证据及证人证言、双方当事人的陈述、庭审笔录在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，本案系因外国人在中国内地就业引发的纠纷，中华人民共和国法律和行政法规对此有强制性规定，故本案应适用中华人民共和国法律。

外国人在中国内地就业应办理相应用工手续，办理用工手续的前提是中国内地用人单位有招聘外国人就业的明确需求，即双方应订立书面劳动合同，而后进行行政审批程序获得就业许可；未依法办理《外国人就业证》等用工手续的，劳动合同为无效劳动合同。本案中，原告主张未能办理就业证的原因是被告未履行与原告签订劳动合同的义务。根据证人证言，被告承诺与原告签订劳动合同。合同的订立及用工手续的办理，均需双方当事人的协调配合，原、被告未提供证据证明曾积极促成合同订立；且原告在被告处工作之前曾在中国内地的其他单位工作，应清楚知悉办理就业证等用工手续的流程，原告在未与被告签订劳动合同的情况下，继续提供劳动，系放任无效后果的扩大。据此，原、被告对劳动合同无效均有过错，应当各自承担相应责任。本院参考双方约定的报酬金额每月50000元，酌定被告应赔偿原告损失100000元。

因原告享有每年15个工作日的带薪圣诞假期，可报销往返机票，结合被告已支付原告的2018年11月、12月、2019年1月报酬金额，计得被告还应支付原告2018年11月报酬差额2740元、2018年12月24日至2019年1月31日期间的报酬差额26786元、2019年2月1日、2日两天报酬4597.7元，并支付原告机票费用8785元。

至于原告诉请的项目提成50000元，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告ALEXANDREIGORPERROSSIER支付2018年11月报酬差额人民币2740元、2018年12月24日至2019年1月31日期间的报酬差额人民币26786元、2019年2月1日及2日报酬人民币4597.7元；

二、被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告ALEXANDREIGORPERROSSIER支付机票款人民币8785元；

三、被告深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告ALEXANDREIGORPERROSSIER赔偿损失人民币100000元；

四、驳回原告ALEXANDREIGORPERROSSIER的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10116.44元，由原告负担人民币7716.44元，由被告负担人民币2400元；保全费人民币3553.22元，由原告负担人民币2703.22元，由被告负担人民币850元。上述费用原告均已预付，被告应在本判决生效之日起十日内迳付原告人民币3250元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　　杨俊洁

审　判　员　　何小哲

人民陪审员　　李丽慧

二〇一九年十月二十三日

书　记　员　　许　爵