深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司、ＡＬＥＸＡＮＤＲＥＩＧＯＲＰＥＲＲＯＳＳＩＥＲ劳务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终33676号

上诉人（原审被告）：深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路鸿昌广场2907室，统一社会信用代码：914403001923296190。

法定代表人：张颖。

委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓东，广东信桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:ALEXANDREIGORPERROSSIER,男，法国籍，

委托诉讼代理人：肖成仁，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺小云，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司（以下简称鑫中建公司）因与被上诉人ALEXANDREIGORPERROSSIER劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初16200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人鑫中建公司上诉请求：一、依法改判驳回ALEXANDREIGORPERROSSIER的全部一审诉讼请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用ALEXANDREIGORPERROSSIER承担。事实与理由：一、本案系劳务合同纠纷，适用《中华人民共和国劳动合同法》错误。本案一审第一次开庭时，ALEXANDERIGORPERROSSIER将本案案由由“劳动合同纠纷”变更为“劳务合同纠纷”。在ALEXANDERIGORPERROSSIER按照一审法院要求补繳诉讼费用后，第二次开庭时，ALEXANDERIGORPERROSSIER仍坚持案由为“劳务合同纠纷”。而且，一审判决书载明的案由亦为“劳务合同纠纷”。因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》等处理民事纠纷的法律审理，而非一审判决引用的《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第八十六条。鑫中建公司与ALEXANDERIGORPERROSSIER之间实际存在一个口头约定的劳务合同关系，依据《中华人民共和国合同法》的规定，该劳务合同并不存在无效事由。鉴于双方对劳务合同的履行期限并未约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时履行。故鑫中建公司有权随时通知ALEXANDERIGORPERROSSIER终止劳务合同关系。而双方并未约定在此种终止劳务合同关系时，鑫中建公司负有向ALEXANDERIGORPERROSSIER赔偿损失的义务。故鑫中建公司无需向ALEXANDERIGORPERROSSIER赔偿损失。

同时，本案是劳务合同纠纷。而《外国人在中国就业管理规定》是劳动部等部门颁发的规范劳动关系的部门规章。因此，本案不能适用上述规定认定鑫中建公司有为ALEXANDERIGORPERROSSIER办理《外国人就业证》的法定义务。若一审法院认为外国人在中国提供劳动就必须依据《外国人在中国就业管理规定》办理相应劳动用工手续，那本案案由就是错误的，不应是“劳务合同纠纷”，而应是“劳动合同纠纷”。若如此，依据《深圳中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十三条的规定及广东省处理该类案件的司法实践，因ALEXANDERIGORPERROSSIER未依法办理《外国人就业证》，故ALEXANDERIGORPERROSSIER与鑫中建公司之间的劳动合同为无效劳动合同。鑫中建公司仅需参照合同约定向ALEXANDERIGORPERROSSIER支付劳动报酬。一审法院依据《中华人民共和国合同法》规定的无效合同处理原则，区分双方过错判决鑫中建公司赔偿ALEXANDERIGORPERROSSIER损失是错误的。

二、本案违背了“一事不再审”原则。本案已经深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会作出深罗劳人仲案【2019】472号仲裁裁决书。一审也是以不服上述仲裁裁决以“劳动争议纠纷”提起的。其后，ALEXANDERIGORPERROSSIER将案由变更为“劳务合同纠纷”，即意味着，ALEXANDERIGORPERROSSIER已服从上述裁决书，本案是其另行提起的诉讼。因此，在ALEXANDERIGORPERROSSIER未依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定将上述裁决书撤销之前，本案已经生效法律文书处理完毕。ALEXANDERIGORPERROSSIER再就同一事实以“劳务合同纠纷”提起诉讼，违背了“一事不再理”原则。而事实上，一审判决和上述裁决书对ALEXANDERIGORPERROSSIER主张的2018年11月及2019年1、2月的劳动报酬差额7338元都予以支持，即将来可能存在同一事实两份生效法律文书，而两份法律文书判项重复，对鑫中建公司是极其不公平的。

三、一审法院判决鑫中建公司向ALEXANDERIGORPERROSSIER赔偿损失人民币10万元没有法律依据，亦违背了公平原则。退一步而言，即便本案可以参照适用《中华人民共和国劳动合同法》，依据该法第二十八条、第八十六条的规定，鑫中建公司仅需参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬向ALEXANDERIGORPERROSSIER支付劳动报酬。只有在给ALEXANDERIGORPERROSSIER造成损害的，才需赔偿。而本案中，ALEXANDERIGORPERROSSIER在来鑫中建公司工作之前曾在深圳市的其他公司工作，并办理了《外国人就业证》，其明确知悉办理就业证等用工手续的流程，但其却从未要求鑫中建公司与其签订劳动合同并办理《外国人就业证》。因此，劳动合同无效的过错在于ALEXANDERIGORPERROSSIER，鑫中建公司并无过错。而且，ALEXANDERIGORPERROSSIER在本案中也未提供任何证据证明其因合同无效遭受了损失。故一审判决鑫中建公司赔偿损失10万元没有事实和法律依据，对鑫中建公司是十分不公平的。

四、唐某的证言是孤证，不能作为认定本案事实的依据。一审法院认定ALEXANDERIGORPERROSSIER享有15个工作日的带薪圣诞假期，并可报销往返机票的唯一依据是唐某的证言。而唐某自己明确承认ALEXANDERIGORPERROSSIER曾是其团队成员，其团队与鑫中建公司是松散的合作关系，合作初期，因该团队没有承接项目，暂时由鑫中建公司负责预付设计人工费用。后因设计团队不符合项目方要求，终止了与鑫中建公司的合作关系。其后，ALEXANDERIGORPERROSSIER留在鑫中建公司处工作。可见，唐某与ALEXANDERIGORPERROSSIER之间存在利害关系，而本案中又无其他证据可以印证唐某证言的真实性。因此，唐某的证言不能作为认定本案事实的依据。

五、根据深圳中院关于审理劳动争议案件的裁判指引的说明，在外国人变更用人单位而未变更就业证上的相关信息或重新申请就业证的，该外国人与新用人单位之间的劳动关系应该参照裁判指引的第五十三条第一款，也就是说按照无效劳动合同的原则处理，仅需支付劳动报酬，我方认为该裁判指引的法理逻辑是认为在此种情况下，外国就业者的损失是信赖利益损失，而不是履行利益损失。也就是说，外国人的损失是公司损失，不能假设劳动合同有效（进而以违法解除的赔偿获得标准来认定其损失）。

六、退一步而言，即便本案的情形可以适用劳动合同法第八十六条的规定，也就是说按照过错原则来认定损失的赔偿。我方认为ALEXANDERIGORPERROSSIER对于未能办理就业证也是有过错的，此点在一审判决的认定中也予以确认，根据过失相抵的原则，其应该对自己的过错承担相关的责任，鑫中建公司的赔偿责任应当减轻。

七、从公平的角度而言，即便本案的劳动合同是有效的，即便认定为违法解除，ALEXANDERIGORPERROSSIER所能得到的赔偿也要遵从劳动合同法第四十七条的规定，也就是说，其工资远高于深圳市人民政府2018年度公布的平均工资的三倍，2018年度的平均工资是9309元，其三倍也就是2万多元而其工资是5万元，不能以5万元计算其赔偿标准，如果这样相当于助长了该类外国人不去办理就业证，不办就业证的利益大于办就业证的利益，这不是法律追求的公平和正义。

被上诉人ALEXANDREIGORPERROSSIER答辩称：一、一审适用法律正确。审理劳务合同纠纷适用民法，包括合同法，但没有规定只能适用合同法，其他调整民事法律关系的法律法规同样可以适用，劳动关系、劳务关系均属民法调整范围；劳动合同无效是因鑫中建公司不与ALEXANDERIGORPERROSSIER签订劳动合同，不提供办理就业许可证的材料，ALEXANDERIGORPERROSSIER无就业许可证，才导致双方劳动关系无效，在第二次庭审笔录P8倒数第7-8行有记载，证人当庭陈述“一直要签合同，公司没有提供完整的合同样本，原告（ALEXANDERIGORPERROSSIER）与我交流过几次。”深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引第五十三明确规定未依法办理外国人就业许可证应认定有关劳动合同为无效劳动合同，一审法院适用法律没有任何错误，值得肯定。如果本案不适用《外国人在中国就业管理规定》的依据是什么，请鑫中建公司提供法律依据。

二、鑫中建公司存在过错是不争的事实。劳动关系无效，是因鑫中建公司的原因引起的，一审法院适用民法认定鑫中建公司有过错并承担相应的责任没有任何错误，一事不再理必须同时符合民事诉讼法司法解释第二百四十七条的构成要件，本案先是以劳动争议申请仲裁，后以劳务关系向一审法院提起诉讼，不存在一事不再理，一审法院审理有法律依据。按照鑫中建公司的逻辑，如果双方当事人认定劳动关系不成立，就不能认定双方存在劳务关系，如果法律有这样的规定请鑫中建公司提供法律依据。

仲裁与一审审理的是不同法律关系，适用的法律不一样，支持的依据也不一样，一审法院支持2018年11月，2019年2月1日、2日的报酬，并非如鑫中建公司所述的2019年1、2月劳动报酬。一审时鑫中建公司也确认未支付2018年11月报酬，2018年12月24日至2019年1月11日期间及2月1日、2日的报酬，在一审判决第4页第9行也有记载，视为鑫中建公司的自认。根据民事诉讼法司法解释第92条，支持也有法律依据。

三、一审支持10万元损失赔偿有事实依据。鑫中建公司在与ALEXANDERIGORPERROSSIER协商工作待遇时同意与ALEXANDERIGORPERROSSIER签订劳动合同，同意办法就业许可证，同意带薪圣诞假，ALEXANDERIGORPERROSSIER信以为真才将原单位的就业许可证注销，来鑫中建公司的公司上班，有证人唐某在一审时提交的证明和当庭证言为证。ALEXANDERIGORPERROSSIER入职鑫中建公司公司后，迟迟不签劳动合同，办理就业许可证的前提条件无法实现，明显存在过错。ALEXANDERIGORPERROSSIER系法国人，飘洋过海不远**携妻带子来深圳，ALEXANDERIGORPERROSSIER存在语言交流、交通、生活习惯等障碍，突然被解聘，一审法院以人为本，考虑ALEXANDERIGORPERROSSIER的实际就业困难，参考ALEXANDERIGORPERROSSIER的报酬5万元/月，给鑫中建公司两个月找工作的时间，根据鑫中建公司的过错程序法官运用自裁量权，判决支持10万元，不违反任何法律规定，为社会弘扬正气，值得赞赏。

四、唐某的证言应当采信。唐某与鑫中建公司有过合作，也与ALEXANDERIGORPERROSSIER系朋友关系，招聘ALEXANDERIGORPERROSSIER时与本案当事人一起洽谈ALEXANDERIGORPERROSSIER的待遇，不存在任何利害关系。况且，唐某的证言与ALEXANDERIGORPERROSSIER在仲裁阶段的笔录可以印证，鑫中建公司的入职原因和入职后的待遇，以及未办就业许可证的原因，一审法院采信唐某的证言才是公平、公正、不偏不倚，充分体现法院中立裁判原则。

五、裁判指引说明的是外国人变更劳动主体，在本案中就因为ALEXANDERIGORPERROSSIER相信鑫中建公司为其办理就业许可证，才导致在深圳就业之后未办理就业许可证。鑫中建公司当庭补充的是信赖利益，信赖利益根据合同法规定属于缔约过失责任不是履行利益，恰好证明鑫中建公司同意适用合同法，鑫中建公司仅仅是单方解读深圳中院关于劳动争议裁判指引第五十三条，在中院裁判指引说明中并未如鑫中建公司所述进行单方片面说出对自己有利的解读。

六、鑫中建公司与ALEXANDERIGORPERROSSIER在本案中均存在过错，在一审判决中已经有所陈述（详见判决书第5页第3段第11-12行第3点）。

被上诉人ALEXANDREIGORPERROSSIER一审起诉请求：一、判令鑫中建公司向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付2018年7月1日至2019年2月11日期间因为鑫中建公司过错未签订劳动合同损失40万元;二、判令鑫中建公司向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付因临时解除劳务关系，相当于二个月工资赔偿金10万元；三、判令鑫中建公司向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付2018年11月份工资差额2740元，2018年12月23日至31日工资差额13433元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额13353元,2019年2月1日至11日工资差额18333元，共计47859元;四、判令鑫中建公司支付ALEXANDREIGORPERROSSIER15天圣诞假期工资25000元；五、判令鑫中建公司向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付往返国际机票8785元；六、判令鑫中建公司向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付项目提成50000元；七、本案诉讼费用由鑫中建公司承担。

一审经审理查明，ALEXANDREIGORPERROSSIER在2018年7月1日至2019年2月11日期间在鑫中建公司处从事设计师的工作。ALEXANDREIGORPERROSSIER在鑫中建公司处工作之前，有办理《外国人工作许可证》，该许可证为案外公司为其办理，已经被注销。ALEXANDREIGORPERROSSIER主张鑫中建公司承诺为其办理就业许可证，但并未办理。因ALEXANDREIGORPERROSSIER为法国人，其在我国就业依法应取得外国人就业许可证，否则其与用人单位之间的劳动关系无效。仲裁机构据此认定ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司之间不存在劳动关系，ALEXANDREIGORPERROSSIER在诉讼阶段变更诉讼请求，主张其与鑫中建公司之间形成劳务关系。

ALEXANDREIGORPERROSSIER主张双方约定签订书面劳动合同，工资报酬为税后每月50000元，另每年享有15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销、以及视项目进展给予的项目提成，项目提成的方式及标准未明确约定，后因鑫中建公司一直拖延，双方未签订书面劳动合同。ALEXANDREIGORPERROSSIER为证明上述主张，提供了录音资料等证据，并申请证人唐某出庭作证。ALEXANDREIGORPERROSSIER在鑫中建公司处工作期间，该证人一直与鑫中建公司存在松散的合作关系。该证人陈述：ALEXANDREIGORPERROSSIER是由其招聘面试，ALEXANDREIGORPERROSSIER的工资福利待遇均是证人、鑫中建公司法定代表人及ALEXANDREIGORPERROSSIER三人一起协商确定，ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司约定签订劳动合同、每月工资为50000元，ALEXANDREIGORPERROSSIER无需固定上下班时间、享有每年15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销以及视项目进展给予的一定项目提成。

鑫中建公司确认ALEXANDREIGORPERROSSIER由证人招聘面试，ALEXANDREIGORPERROSSIER的报酬为税后每月50000元，但否认承诺订立劳动合同及双方存在15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销、项目提成的约定。

ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司均对ALEXANDREIGORPERROSSIER的报酬为税后每月50000元不持异议，法院直接予以确认。因ALEXANDREIGORPERROSSIER由证人招聘面试，证人参与双方协商合同具体条款的过程，对工作时间、福利待遇等约定清楚知悉，且身份、立场相对中立，与ALEXANDREIGORPERROSSIER不具有法律上的利害关系，故法院对证人证言予以采信，并据此认定ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司约定签订劳动合同、每月工资为50000元，ALEXANDREIGORPERROSSIER无需固定上下班时间、享有每年15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销以及视项目进展给予的一定项目提成。

鑫中建公司主张在2018年12月1日至2019年2月11日期间，ALEXANDREIGORPERROSSIER除了休息日、法定节假日以及2018年12月24日至2019年1月11日因圣诞节回国外，其他时间均正常出勤，并提供了员工签到表为证，ALEXANDREIGORPERROSSIER在仲裁阶段对上述证据予以确认，在本案庭审中却予以否认，但未提供充分证据反驳，法院对鑫中建公司主张的ALEXANDREIGORPERROSSIER工作时间予以釆信。鑫中建公司已支付ALEXANDREIGORPERROSSIER2018年12月报酬36567元、2019年1月报酬36647元。鑫中建公司确认尚欠ALEXANDREIGORPERROSSIER2018年11月报酬2740元，未付ALEXANDREIGORPERROSSIER2018年12月24日至2019年1月11日期间及2019年2月1日、2日的报酬。

另查，ALEXANDREIGORPERROSSIER在圣诞节期间回国，支出往返机票共计8785元。ALEXANDREIGORPERROSSIER主张的每年项目提成，未提供任何证据证明有关项目提成标准的约定和提成条件已达到的事实。

再查，ALEXANDREIGORPERROSSIER于2019年2月1日申请劳动仲裁，仲裁请求为：鑫中建公司支付2018年7月1日至2019年2月11日未签订劳动合同二倍工资差额40万元；支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；支付2018年11月份工资差额2740元，2018年12月23日至31日工资差额13433元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额13353元，2月份1至11日工资差额18333元；支付往返国际机票费用8785元；支付每年项目提成50000元。仲裁结构依法作出以下裁决：鑫中建公司于裁决生效之日起3日内补足ALEXANDREIGORPERROSSIER2018年11月份及2019年2月1、2日劳动报酬差额7338元；驳回ALEXANDREIGORPERROSSIER的其他仲裁请求。

一审认为，本案系因外国人在中国内地就业引发的纠纷，中华人民共和国法律和行政法规对此有强制性规定，故本案应适用中华人民共和国法律。

外国人在中国内地就业应办理相应用工手续，办理用工手续的前提是中国内地用人单位有招聘外国人就业的明确需求，即双方应订立书面劳动合同，而后进行行政审批程序获得就业许可；未依法办理《外国人就业证》等用工手续的，劳动合同为无效劳动合同。本案中，ALEXANDREIGORPERROSSIER主张未能办理就业证的原因是鑫中建公司未履行与ALEXANDREIGORPERROSSIER签订劳动合同的义务。根据证人证言，鑫中建公司承诺与ALEXANDREIGORPERROSSIER签订劳动合同。合同的订立及用工手续的办理，均需双方当事人的协调配合，ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司未提供证据证明曾积极促成合同订立；且ALEXANDREIGORPERROSSIER在鑫中建公司处工作之前曾在中国内地的其他单位工作，应清楚知悉办理就业证等用工手续的流程，ALEXANDREIGORPERROSSIER在未与鑫中建公司签订劳动合同的情况下，继续提供劳动，系放任无效后果的扩大。据此，ALEXANDREIGORPERROSSIER、鑫中建公司对劳动合同无效均有过错，应当各自承担相应责任。法院参考双方约定的报酬金额每月50000元，酌定鑫中建公司应赔偿ALEXANDREIGORPERROSSIER损失100000元。

因ALEXANDREIGORPERROSSIER享有每年15个工作日的带薪圣诞假期，可报销往返机票，结合鑫中建公司已支付ALEXANDREIGORPERROSSIER的2018年11月、12月、2019年1月报酬金额，计得鑫中建公司还应支付ALEXANDREIGORPERROSSIER2018年11月报酬差额2740元、2018年12月24日至2019年1月31日期间的报酬差额26786元、2019年2月1日、2日两天报酬4597.7元，并支付ALEXANDREIGORPERROSSIER机票费用8785元。

至于ALEXANDREIGORPERROSSIER诉请的项目提成50000元，缺乏事实依据，法院不予支持。

一审判决：一、鑫中建公司应于判决生效之日起十日内向ALEXANDREIGORPERROSSIERALEXANDREIGORPERR0SSIER支付2018年11月报酬差额人民币2740元、2018年12月24日至2019年1月31日期间的报酬差额人民币26786元、2019年2月1日及2日报酬人民币4597.7元；二、鑫中建公司应于判决生效之日起十日内向ALEXANDREIGORPERROSSIER支付机票款人民币8785元;三、鑫中建公司应于判决生效之日起十日内向ALEXANDREIGORPERROSSIER赔偿损失人民币100000元；四、驳回ALEXANDREIGORPERROSSIER的其他诉讼请求。案件受理费人民币10116.44元，由ALEXANDREIGORPERROSSIER负担人民币7716.44元，由鑫中建公司负担人民币2400元；保全费人民币3553.22元，由ALEXANDREIGORPERROSSIER负担人民币2703.22元，由鑫中建公司负担人民币850元。上述费用ALEXANDREIGORPERROSSIER均已预付，鑫中建公司应在判决生效之日起十日内迳付ALEXANDREIGORPERROSSIER人民币3250元。

本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第二条的规定，该规定所指的外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。因此，只要是没有取得定居权的外国人在我国境内提供劳动，就应当适用该规定，至于外国人与用人单位形成何种法律关系，则应按照相应的法律进行判断，而并非如鑫中建公司上诉主张的由双方的法律关系决定是否适用该规定。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。本案中ALEXANDERIGORPERROSSIER未能取得就业许可证，其不具备在中国境内就业的资格，其与鑫中建公司之间的劳动合同无效，双方之间形成劳务合同关系。ALEXANDERIGORPERROSSIER认为双方之间形成了劳动关系，提起劳动仲裁，要求鑫中建公司支付劳动报酬、未签劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系的赔偿金等，仲裁裁决明确告知双方的劳动合同无效后，其按照仲裁裁决在法律规定的时间内向原审法院提起起诉，起诉状中的诉讼请求与仲裁请求一致，从上述情况看，ALEXANDERIGORPERROSSIER实际上仍是对仲裁裁决不服提起诉讼，其起诉并不违反一事不再理的原则。至于ALEXANDERIGORPERROSSIER在原审阶段变更了诉讼请求，原审据此变更案由为劳务合同纠纷，也不违反民事诉讼法的规定。

ALEXANDERIGORPERROSSIER与鑫中建公司成立劳务合同关系，其为鑫中建公司提供了劳动，鑫中建公司应当依法支付劳务报酬。双方均认可ALEXANDERIGORPERROSSIER每月工资为50000元，ALEXANDERIGORPERROSSIER主张双方还约定其每年享有15个工作日的带薪圣诞假期、往返机票报销，鑫中建公司则予以否认，ALEXANDERIGORPERROSSIER在原审时提供了证人证言作为证据，证人与鑫中建公司曾存在松散的合作关系，证人招聘了ALEXANDERIGORPERROSSIER，ALEXANDERIGORPERROSSIER入职后曾在证人团队工作，本院认为，证人参与招聘ALEXANDERIGORPERROSSIER，清楚本案双方约定关于薪酬的约定，其身份较为中立，证言亦无不合理之处，而且外国员工享受带薪圣诞节、往返机票报销亦符合常理，原审采信证人证言并无不当，本院依法予以确认。鑫中建公司应当支付ALEXANDERIGORPERROSSIER在职期间的工资差额、支付机票费用。

ALEXANDERIGORPERROSSIER起诉请求鑫中建公司支付因鑫中建过错未能签订劳动合同的损失及解除劳务关系的赔偿，本院认为，鑫中建公司应当办理了就业许可证之后才能聘用ALEXANDERIGORPERROSSIER，而且鑫中建公司未与ALEXANDERIGORPERROSSIER签订劳动合同，鑫中建公司对此负有过错，鑫中建公司上诉主张其对劳动合同无效并无过错，缺乏依据，本院不予支持。原审认定双方对劳动合同无效均有过错后，ALEXANDERIGORPERROSSIER并未提起上诉，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。本案双方未能签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在双方劳动合同有效的情况下，ALEXANDERIGORPERROSSIER本依法可以获得未签劳动合同的二倍工资差额，甚至获得解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，但现因劳动合同无效，其无法获得基于劳动法上的补偿或赔偿，其请求鑫中建公司支付损失，符合法律规定，原审酌定鑫中建公司赔偿10万元并无不当，本院依法予以确认。

综上，上诉人鑫中建公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10116元，由上诉人深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　 映　 清

审判员　何　 万　 阳

审判员　罗　　　　巧

二〇二〇年四月十四日

书记员　刘慎杰(兼)

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……