山东东方电力安防工程有限公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终3261号

上诉人（原审被告）：山东东方电力安防工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区沈阳路**。

法定代表人：梁青妍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：慕建新，山东华夏明德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月7日出生，汉族，住荣成市。

委托诉讼代理人：刘文革，荣成成山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：曲华明，男，1970年7月8日出生，汉族，住荣成市。

上诉人山东东方电力安防工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人***、曲华明追偿权纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院在***不同意变更案由的情形下自行变更案由，超越审理权限，有悖“不告不理”的审判原则。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的实际法律关系的性质，相应变更案件案由，但是同时还规定在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的法律关系，确定相应案由。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。民事诉讼证据规定仅是对法官的释明义务，对原告采取的是“可以变更诉讼请求”，原告对该建议不是应当接受，原告有自由处分权，其可以接受该建议，也可以不接受该建议，继续坚持按原来起诉的诉讼请求。据此，一审法院只能依据***主张的“提供劳务者受害责任纠纷”关系进行审理，而***非提供劳务的受害者，一审法院应当驳回其起诉；2.***未实际履行（2020)鲁1082民初1795号民事判决书确定的赔偿义务，未实际取得追偿权，即使本案为追偿权纠纷，***亦无权向东方公司进行追偿；3.东方公司承担连带赔偿责任应当具备以下条件：（1）知道或应知道分包的雇主没有相应的资质或安全生产条件；（2）***在没有得到曲华明安排的前提下，未采取安全措施。而实际上东方公司将工程分包给曲华明维修部后，东方公司的技术人员和安全人员均在工地巡回监督检查，事发当日，曲华明的维修部并未在宁津工地施工，也未通知东方公司到场进行安全监督，因此施工现场未采取安全措施的过错不在东方公司，东方公司仅因选任过失承担次要责任；4.本案东方公司将工程分包给曲华明，曲华明成立荣成市崖头华明综合维修部并且以该综合维修部的名义进行结算，故该维修部是接受分包业务的雇主，荣成市崖头华明综合维修部虽然没有建筑施工资质，但具有用工资质，员工在承揽的工程施工过程中发生人身伤害，应当由荣成市崖头华明综合维修部承担工伤保险责任。

***辩称，1.东方公司将承揽的宁津污水厂处理工程违法分包给没有施工资质的曲华明施工，造成汤天晴受伤，系重大安全事故，东方公司应承担全部赔偿责任，电力公司与曲华明在分包合同中约定权利义务对***没有约束力；2.汤天晴诉***提供劳务者受害责任纠纷一案已经审结，生效判决已经确定***应赔付的款项数额，该案现在执行过程中，***向一审法院申请延迟执行，***已负有向汤天晴支付赔偿款项的法定义务，故其有权依据生效判决向东方公司及曲华明追偿；3.曲华明一审中诉称***是在未征得其同意的情况下私自进入宁津工地进行施工，该陈述与曲华明全额支付工人工资的相关事实不符，实际上曲华明与***之间是劳务人员借用关系而非劳务分包关系，故汤天晴的损失应由曲华明承担全部赔偿责任。

曲华明辩称，东方公司将腾家污水处理工程及宁津污水处理工程均交由曲华明进行施工，签订合同时仅约定腾家污水处理工程在春节前完工，后期又告知宁津污水处理工程也需在春节前完工，而曲华明一方工人不足，故将宁津污水处理工程转包给***，东方公司对工人受伤负有责任，应承担相应的赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：判令东方公司、曲华明连带赔偿***经济损失292367元。

一审法院认定事实：2018年7月13日，东方公司中标承包荣成市水务投资运营有限公司案涉污水处理厂施工工程，2018年11月9日，东方公司与曲华明签订《工程承包合同》，将其承包工程中的土建部分分包予曲华明施工，2018年11月20日，曲华明成立荣成市崖头华明综合维修部，并自2019年起以该维修部名义为东方公司开具发票，东方公司与曲华明现已结算完毕，工程款共计445000元，工程款均由东方公司转账汇入曲华明妻子邹秀丽账户内。

关于施工经过，曲华明称其原计划2018年完成滕家工地的施工、2019年春开始宁津工地的施工，但因发包方突然于2018年10月份要求宁津工地也应于2018年完工，故曲华明联系***，要求***完成滕家工地的施工，曲华明施工队转到宁津开始施工，***统计人工数后由曲华明支付报酬即可。双方的工人最初曾混同施工，既有***的工人到宁津工地施工，也有曲华明的工人到滕家工地施工的情况。2018年12月6日，宁津工地基础完成，***的工人不再去宁津工地施工。12月底，曲华明的工人完成宁津工地的模板支设、混凝土浇筑并封闭工地等待混凝土凝固，曲华明带领电工到泊于镇工地干活。宁津工地以围挡封闭，但没有留人看管。后***在汤天晴受伤前不久的一天多次打电话给曲华明，要求由***的工人拆模板，曲华明考虑***的工人施工速度慢、质量差也不听曲华明的指挥而没有同意，但***仍私自安排工人于2019年1月10日开始进场拆除模板，曲华明在记工本上根本没有记录出工情况。***则称曲华明因为人手不足让***帮忙寻找工人，***表示他的工人正好要休工，可以借给曲华明，曲华明按人工数支付工人工资即可。后续的施工包括汤天晴等工人到宁津拆除模板都是由曲华明管理安排，***并不具体管理，汤天晴等到宁津工地拆除模板也是曲华明电话联系***，要求其安排工人去施工。

为了证实各自的主张，双方均提交原始记工册，***还申请证人郑某出庭作证。双方的原始记工册均连续完整，体现了各自多年的工人出工情况，一审法院对证据的真实性均予采信。曲华明的记工本在2019年1月10日至2019年1月12日没有记录，而***的记工本则显示该3日有出工记录。郑某出庭作证称郑某与汤天晴都长期跟着***干，2018年底都已停工放假，***联系郑某说曲华明污水处理厂的活工人不够需要帮忙，让郑某问问工人们是否愿意干，郑某作为施工队长最好也能到工地领着干，有的工人愿意去，有的工人不愿意去。后来好像是曲华明打电话给郑某联系具体上哪干，郑某开车带着工人去，等到了工地知道了具体的施工内容，再由郑某每天具体安排工人干活即可，中间不需要谁具体安排。郑某每天记录到工人员及施工内容，曲华明不是每天都到工地，如果到工地来就能知道来了多少工人，如果不来郑某也不会特意告诉曲华明具体的出工情况，可能曲华明再来工地的时候简单说一说。滕家的活干完后就去宁津工地干。早在汤天晴受伤之前，工人们就去过宁津工地，支过一部分模板，后来去负责撤模板，至于是谁联系郑某带领工人去撤模板记不清了。

一审法院认为，在一审法院已经审结的（2020）鲁1082民初1795号案件中，***基于雇主的赔偿责任主体身份而被判决承担赔偿责任。***现提起本案诉讼，要求曲华明、东方公司应当连带赔偿***遭受的损失，其起诉实质是认为***、曲华明、东方公司本应对汤天晴的损失承担连带责任，应付连带责任的三方应对***被判令承担的赔偿责任予以分担，本案案由应确定为追偿权纠纷。

曲华明主张其将滕家工地未完工部分交由***施工，主张的实质是其与***间就滕家工地的未完工部分形成劳务分包，***则主张双方间是借用工人，主张的实质是其与曲华明就为曲华明介绍工人形成中介合同关系。***的主张与已生效判决所认定的其与汤天晴形成雇佣关系相悖，其在本案中也没有提交足以推翻前案所查明的事实的证据，故对其主张一审法院不予采信，应认定曲华明与***就滕家工地未完工部分形成劳务分包关系。曲华明主张***未经同意，私自安排工人推开宁津工地围挡进场施工，与常理不符，曲华明又未能提供证据予以证实，一审法院对该主张不予采信。根据***的陈述，曲华明是与***联系要求工人到宁津工地拆除模板，而非直接联系工人进场施工，***与汤天晴等工人的人身依附关系没有改变，故双方依然延续在先成立的劳务分包关系，而分包内容则变更为分包宁津工地拆除模板的劳务。

东方公司将其承包的污水处理厂工程中的土建部分与曲华明个人签订合同进行分包，虽东方公司后要求曲华明成立荣成市崖头华明综合维修部，但该维修部也无土建施工资质，东方公司辩称其分包符合法律规定，于法无据，一审法院不予采信。

东方公司将污水处理厂工程中的土建部分违法分包予曲华明，曲华明再将其中的部分劳务分包予***，上述分包行为均违反法律规定，均为无效。***雇佣的汤天晴在施工过程中受伤，东方公司、曲华明作为违法分包人，均应与***承担连带赔偿责任。***现虽没有实际赔付，但赔偿责任已经明确，东方公司、曲华明、***作为连带责任各方，应对已经确定的赔偿责任予以分担。东方公司作为涉案项目施工方，违法将土建部分分包予不具施工资质的个人，是汤天晴受伤的主要原因，应承担主要过错；曲华明作为承包人、***作为实际施工人，未提供安全保障措施，没有尽到安全保障义务，是汤天晴受伤的直接原因，二人应承担同等过错，故酌定东方公司对汤天晴的受伤承担70%的赔偿责任，曲华明、***各自对汤天晴的受伤承担15%的赔偿责任，具体赔偿数额以执行案件确定的赔偿金额，再根据各方责任比例计算确定。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条之规定，判决：一、确认山东东方电力安防工程有限公司在70%的范围内对***依据（2020）鲁1082民初1795号民事判决书对汤天晴所负的债务承担清偿责任；二、确认曲华明在15%的范围内对***依据（2020）鲁1082民初1795号民事判决书对汤天晴所负的债务承担清偿责任。案件受理费2843元，由***负担426元，由曲华明负担426元，由山东东方电力安防工程有限公司负担1991元。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，关于本案案由的确定问题。***以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，一审法院经对各方当事人法律关系及本案争议事实审查后认为***与东方公司、曲华明之间系劳务分包关系，而非雇佣关系，其提起本案诉讼所依据的基础系东方公司、曲华明对汤天晴的损失所应承担的连带赔偿责任，而非提供劳务者受害责任纠纷所涉的雇佣关系，一审法院据此将案由确定为追偿权纠纷并围绕该案由进行审查并无不当，本院予以维持。

其次，关于东方公司应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。东方公司将其承包的宁津污水处理厂工程中的土建部分违法分包予无施工资质的曲华明，曲华明又将其中劳务部分分包给无劳务资质的***，***的雇员汤天晴在施工过程中从高处坠落受伤，东方公司对此负有选任过错，其应对汤天晴的损失承担连带赔偿责任。东方公司辩称其系将案涉工程劳务部分分包给曲华明成立的荣成市崖头华明综合维修部，不存在违法分包行为，但从东方公司与曲华明签订的《工程承包合同》可以看出，东方公司是将案涉污水处理厂的土建工程分包给曲华明进行施工，而非劳务部分，而曲华明、荣成市崖头华明综合维修部均无土建工程施工资质，东方公司将案涉工程分包予曲华明的行为明显属于违法分包，况且即便劳务工程亦需要劳务施工资质，故东方公司该辩称无事实及法律依据，本院不予采纳。至于东方公司、曲华明及***之间的责任分担，东方公司将工程分包给不具备施工资质的曲华明施工致使施工人员发生工伤事故，其对此虽负有选任过失，但其违法分包行为非汤天晴受伤的直接原因，而曲华明作为劳务分包人、***作为直接雇主未尽安全保障义务是汤天晴受伤的重要原因，一审法院酌定东方公司承担70%的赔偿责任过高，综合考虑汤天晴受伤原因及东方公司、曲华明、***在事故中的过错大小，本院酌定东方公司对汤天晴的损失承担50%的赔偿责任，曲华明、***各自对汤天晴的受伤承担25%的赔偿责任，具体赔偿数额以执行案件确定的赔偿金额，根据各方责任比例计算确定。另，（2020）鲁10民终2902号生效判决已经确定***应对汤天晴的损失承担雇主赔偿责任，但***并非导致事故发生的唯一责任人,其有权在明确其他责任主体及责任比例后进行追偿，该权利的行使与是否实际履行赔偿义务无必然关系，东方公司以***未实际履给付赔偿款为由主张其无权提起本案诉讼理由不当，本院亦不予支持。

综上所述，山东东方电力安防工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初4466号民事判决；

二、确认山东东方电力安防工程有限公司对（2020）鲁1082民初1795号民事判决书判令***对汤天晴所负的债务范围内承担50%的清偿责任；

三、确认曲华明对（2020）鲁1082民初1795号民事判决书判令***对汤天晴所负的债务范围内承担25%清偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费2843元，由***负担711元，曲华明负担711元，山东东方电力安防工程有限公司负担1421元；二审案件受理费3982元，由山东东方电力安防工程有限公司负担2788元，***负担597元，曲华明负担597元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　董光成

审 判 员　　郭林涛

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　孟佳宁

书 记 员　　于　惠