微医控股有限公司
北京微九九科技有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终7217号
上诉人（原审原告）：北京微九九科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：聂凌虎，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：商蓓，北京市一法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。
原审第三人：微医控股（浙江）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人：廖杰远，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文雅，北京市品源律师事务所实习律师，住天津市滨海新区。
上诉人北京微九九科技有限公司（简称微九九公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人微医控股（浙江）有限公司（简称微医公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：微九九公司。
2.注册号：16012494。
3.申请日期：2014年12月25日。
4.专用权期限至：2026年2月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第42类）：云计算;软件运营服务[SaaS];提供互联网搜索引擎;技术项目研究;生物学研究;无形资产评估;艺术品鉴定;服装设计;化学研究;计算机编程。
二、被诉决定：商评字[2020]第242003号《关于第16012494号“微医生 weiyisheng”商标撤销复审决定书》。
作出时间：2020年9月18日。
国家知识产权局以微九九公司提交的证据未涉及诉争商标核定使用的第42类服务，无法证明诉争商标于2016年4月15日至2019年4月14日期间（简称指定期间）在核定的服务上进行了公开、真实、合法的商业使用，从而违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款的规定为由，决定：诉争商标的注册予以撤销。
三、诉争商标使用证据提交情况
在行政阶段，微九九公司提交了以下证据：1.“微医生”平台使用材料；2.软件开发（委托）合同及付款证明；3.计算机软件著作权登记证书。
微九九公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，微九九公司提交了3份证据，主要包括（编号续前）：4.小程序开发服务合同、发票、小程序截图、案外人营业执照副本；5.微九九公司网站截图；6.微信转帐记录截图。
北京知识产权法院另查明，微医公司原名称为微医集团（浙江）有限公司，于2020年8月18日变更为现名称。
北京知识产权法院认为，微九九公司在行政阶段提交的证据或形成时间不在指定期间，或缺少发票等客观证据佐证履行情况，或与商标使用情况无关，且均不涉及诉争商标核定使用的“云计算;软件运营服务[SaaS]”等服务，无法证明诉争商标于指定期间进行了使用。微九九公司在原审诉讼阶段提交的证据均未提供原件，且证据4中，合同文本名称为“微医生小程序开发服务合同”，合同第2项“其他事项”第3条又载明“《盈客通网络服务合同》一式两份……”，故该份合同的真实性存疑，发票开具时间不在指定期间。证据5网站截图、证据6转账截图均未涉及诉争商标核定使用的服务，故在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回微九九公司的诉讼请求。
微九九公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、微九九公司提交的证据4小程序开发服务合同有相应的原件，发票系电子发票，只有打印件而无原件，但可以通过发票号码查验真伪。小程序系开发服务的结果，整个过程有提供服务的甲方，有接受服务的乙方，体现了服务内容及服务报酬等，并开具了发票，服务内容属于诉争商标核定使用的服务类型，各个证据能够相互印证，已经形成了完整的证据链。合同文本名称虽与合同内容之间存在不一致之处，但这是由于合同双方订立合同时不够严谨，其真实性有发票及服务结果“诺时邦”小程序予以证明。二、发票开具时间虽不在指定期间，但发票只是向国家税务机关缴税的证明，并不能作为提供服务和支付报酬的时间凭证，但仍然可以证明提供服务与购买服务交易过程的真实性。三、证据5微九九公司网站截图显示了微九九公司提供的部分服务内容“软件开发、小程序开发、网站建设”，证据6系微九九公司工作人员提供相关服务所获得的报酬。因此，微九九公司提交的证据能够证明诉争商标于指定期间一直在核定服务上进行使用。
国家知识产权局、微医公司均服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案实体问题的审理应适用2013年商标法。根据2013年商标法第四十九条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，对于无法在市场上发挥识别商品或服务来源作用的使用一般不认为其满足使用的要求。
本案中，微九九公司在行政阶段提交的“微医生”平台使用材料无法体现诉争商标于指定期间在核定服务上的实际使用情况；软件开发（委托）合同无对应发票予以佐证合同的实际履行情况，且与诉争商标核定使用服务无关；付款证明显示时间不在指定期间；计算机软件著作权登记证书无法证明诉争商标于指定期间进行了实际使用。微九九公司在原审诉讼阶段提交的小程序开发服务合同的文本名称与部分合同内容不符，真实性难以确认，无法起到证明作用；发票开具时间晚于指定期间，无法证明诉争商标于指定期间的使用情况；小程序截图、案外人营业执照副本无法体现诉争商标在核定服务上进行了实际使用；微九九公司网站截图系自制证据，且未显示形成时间；微信转帐记录截图亦未体现诉争商标于指定期间的实际使用情况。由上可见，微九九公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于指定期间进行了有效使用，原审判决和被诉决定相关认定并无不当。微九九公司认为诉争商标于指定期间在核定服务上已进行使用，应予以维持注册的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。微九九公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京微九九科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 王东勇
审 判 员 郭 伟
二〇二一年十二月十六日
法 官 助 理 高 歌
书 记 员 王婉晨
