镇江市长江建设开发有限公司与溧阳市上黄镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2608号

上诉人（原审原告）：镇江市长江建设开发有限公司，统一社会信用代码913211001413880539,住所地镇江市谏壁越河街48号。

法定代表人：孙云峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔震宇，镇江市丹徒区辛丰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：溧阳市上黄镇人民政府，统一社会信用代码11320481014143782F,住所地溧阳市上黄集镇。

法定代表人：陈建伟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：于忠群，江苏泽群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈蓓竹，江苏泽群律师事务所实习律师。

原审第三人：张晓军，男，1969年6月19日出生，汉族，住溧阳市。

委托诉讼代理人：徐燕，江苏晔楷律师事务所律师。

上诉人镇江市长江建设开发有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人溧阳市上黄镇人民政府（以下简称上黄镇政府）、原审第三人张晓军建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

长江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用均由上黄镇政府承担。理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决失当。一、我公司已依约向上黄镇政府转账缴纳50万元保证金。2014年1月7日，我公司依约通过自有账户向上黄镇政府的财政所预算外资金专户转账缴纳50万元保证金，上黄镇政府已收到该保证金。二、一审法院错误认定50万元保证金是张晓军出资。首先，一审法院仅凭张晓军向案外人秦国俊转账40万元的复印件和张晓军持有保证金收据原件，就认为涉案保证金是张晓军出资，明显错误。一审法院既然认定张晓军出资了案涉保证金，就应当查明张晓军是否通过转账或者其他形式向我公司缴纳了保证金，一审中，张晓军自始至终均未能提供证据证明其已将案涉保证金缴纳给我公司，我公司至今亦未收到张晓军的保证金，该举证证明责任应当由张晓军承担。其次，即使一审法院认定张晓军通过向案外人秦国俊转账40万元代缴纳保证金是事实，但涉案保证金是50万元，一审法院对保证金余款10万元未作查明，径行认定案涉保证金全部由张晓军出资，明显没有事实依据。三、张晓军仅是领款手续经办人，上黄镇政府向张晓军退还保证金对我公司不构成有效支付。我公司至今仅收到上黄镇政府两笔工程款，分别为620276.92元和417569.23元，上述款项是张晓军持我公司单位出具的收款发票原件至上黄镇政府处经办领款手续，由上黄镇政府通过电汇形式直接支付至我公司单位账户。上黄镇政府理应当按照上述支付惯例，在张晓军持保证金收据原件经办领款手续时，将案涉保证金退还至我单位账户，但其将案涉保证金直接支付给张晓军，系与张晓军故意串通，违反财务支付制度，违法支付。案涉保证金收据原件明确载明缴款单位是我公司，该保证金亦是我公司转账缴纳，即使张晓军是以实际施工人身份来经办领款手续，上黄镇政府亦应当依据合同相对性原理，依法将该保证金退还给我公司；一审法院认为张晓军之前未持我公司授权即获付部分工程款，并使被上诉人有理由相信案涉保证金是张晓军出资，且系我公司授权张晓军持收据原件退还保证金，明显属于认定事实不清，适用法律错误。

上黄镇政府答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

张晓军述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，理由：一、一审法院认定涉案的50万元保证金是我出资正确。因为我持有保证金收据的原件，且基于各方均认可我系案涉工程的实际施工人，结合建设工程行业的惯例，能够得出涉案的50万元保证金是我实际出资。二、上黄镇政府向我退还保证金能够视为已向长江公司退还保证金。保证金的性质与工程款的性质不同，保证金是实际施工人出资，最终处理方式退还；工程款是基于建设单位根据工程进度支付，最终保证金是退还给实际出资人。基于保证金与工程款性质不同，我领取工程款的方式与退还保证金的方式不一致是合理的。三、即使涉案的50万元保证金退还给长江公司，长江公司也没有保证金收条原件，按照保证金退还手续和流程，该笔保证金退还给长江公司是无法操作的。

长江公司向一审法院起诉请求：判令上黄镇政府返还我公司履约保证金50万元，诉讼费由上黄镇政府承担。

一审法院查明：张晓军借用长江公司资质承建了上黄镇政府发包的上黄镇圩堤达标建设工程三标段工程，张晓军为实际施工人。上黄镇政府退还了张晓军保证金50万元，长江公司认为上黄镇政府未将50万元保证金退还给其，遂形成本案。

本案的争议焦点为：长江公司要求上黄镇政府返还50万元保证金，是否有充分的事实和法律依据？

长江公司提交如下证据：1.上黄镇政府招标文件1份，该文件第4条规定中标单位的50万元投标保证金需转为工程履约保证金，证明保证金的退还时间和方式。2.常州市建设工程中标结果公示1份，证明长江公司中标上黄镇政府发包的上黄镇圩堤达标建设工程三标段。3.施工合同书1份、补充协议书1份，证明长江公司、上黄镇政府建立了建设工程施工合同关系。4.江苏省水利工程验收鉴定书1份，证明涉案工程三标段已于2017年1月10日通过市政两级相关部门验收，上黄镇政府应当按照招标文件的规定最迟应于2017年1月11日退还长江公司50万元履约保证。5.中国建设银行客户专用回单1张，证明长江公司于2014年1月7日向上黄镇政府财政所预算外资金专户转账缴纳50万元投标保证金，后该投标保证金按照招标文件的要求转为工程履约保证金。6.授权委托书1份、收费公路票据4张、通话记录录音光盘1份以及该录音的书面整理资料1份、书面函1份，证明长江公司不间断向上黄镇政府索要款项。7.无锡市中级人民法院（2017）苏02民终1682号民事判决书1份、江苏省高院（2018）苏民申960号民事裁定书1份，证明生效法律文书认定收费公路发票可以作为催讨款项导致诉讼时效中断的证据。

上黄镇政府质证称，所有的证据是复印件的，要求提供原件予以质证；对证据5认可；证据6、7，只能证明长江公司代理人到过溧阳，不能证明诉讼时效中断。

张晓军质证称，证据1真实性以法庭核实的为准，但该证据并未约定保证金退还的对象；证据2、3、4的真实性请求法庭予以核实，结合证据4以及证据2，说明保证金退还的时间应当为2017年1月11日，那么长江公司的起诉已过了诉讼时效；对证据5真实性请求法庭予以核实；证据6只能反映长江公司到过溧阳，但不能证明其来溧阳是催要案涉款项的；对证据7真实性无异议，但不能达到其证明目的，因为案件内容以及具体情况均不一样。

上黄镇政府提交如下证据：1.案涉工程款的相关支付凭证（2015年2月13日105万元转账票、2016年2月3日620276.92元电汇、2017年1月22日417569.23元电汇）3张，经办人均为张晓军，证明案涉工程的实际施工人为张晓军，工程款的支付均由张晓军与上黄镇政府对接、经办。2.履约保证金50万元的支付相关凭证3张，分别于2014年7月25日支付张晓军20万元（财政支付系统直接支付）、2014年8月22日15万元转账支票、2014年9月12日15万元转账支票，证明该50万元履约保证金均已支付给了长江公司及实际施工人张晓军。

长江公司质证称，对证据1，2016年2月3日的620276.92元收到了，2017年1月22日的417569.23元收到了，2015年2月13日的105万元没有收到。对证据2，均未收到，根据合同相对性原理，工程款的结算和支付包括履约保证金的返还，应当在合同相对人之间进行，并且符合合同的约定，如果没有合同约定或承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的实际施工人返还或者支付，不构成有效的支付，对于上黄镇政府证明目的不予认可。

张晓军质证称，对证据1、2，真实性均无异议，目前为止，除了105万元的转账支票上的钱没有领到之外，其余的两笔款项（62万元和41万元）基本上已经拿全，还差7万多元长江公司未支付给我方，该105万元的转账支票是我在上黄镇政府处拿到的，然后转交给了秦国俊，最终该105万元实际我方没有拿到。

一审另查明，张晓军持50万元保证金收据的原件到上黄镇政府退到保证金的，该收据是上黄镇政府出具给的长江公司的。对此，长江公司称：对收据的真实性无异议，但不能证明上黄镇政府的证明目的，因为案涉工程是张晓军委托秦国俊来我单位协调借用资质的，工程的招投标也是委托秦国俊办理的，我方向上黄镇政府缴纳了保证金后，上黄镇政府提供的收据也一直是秦国俊持有的，因为秦国俊是溧阳本地人，其代我公司持有该收据，至于秦国俊是怎么将收据交给张晓军的，我方不清楚。

一审中，张晓军称案涉工程的50万元保证金是其通过案外人秦国俊缴纳的，自己通过汇款将50万元交给秦国俊，一笔是40万元，还有10万元可能是分一笔或者两笔支付的，具体的需要核实，汇款时间也与案涉工程需要缴纳保证金的时间吻合；在上黄镇政府领取工程款时，并没有长江公司的授权。张晓军向一审法院提供了40万元的汇款凭证复印件。

一审法院认为，长江公司的诉讼请求，应当驳回，具体理由有两点：1.对于50万元保证金收据为何在张晓军手中，长江公司解释称：张晓军委托秦国俊协调借用长江公司资质，工程招投标也是委托秦国俊办理的，收据也一直是秦国俊持有的，因为秦国俊是溧阳本地人，其代长江公司持有该收据。该解释没有充分的书面证据证实，秦国俊也未出庭作证以证明张晓军代持收据的事实，张晓军仅认可通过秦国俊缴纳50万元保证金的。所以，长江公司对于收据原件为何在张晓军手中没有作出合理且有事实依据的解释。保证金的收据原件在张晓军手中，且张晓军借用长江公司资质承建案涉工程，是实际施工人，按照建设工程行业的实际情况，可以认定该保证金实际是张晓军出资的。现上黄镇政府已将保证金退还给张晓军，长江公司无权再要求上黄镇政府退还50万元保证金。2.依据合同相对性原理，50万元保证金从长江公司账户汇给上黄镇政府，上黄镇政府向长江公司出具了收据，上黄镇政府理应向长江公司退还保证金，但依据第1点的分析，张晓军系实际施工人，持有保证金收据原件，加之张晓军之前也未持长江公司授权获付了部分工程款，故上黄镇政府有理由相信该50万元保证金实际是张晓军出资，且系长江公司授权张晓军持收据原件退还保证金，所以，上黄镇政府退还保证金给张晓军，也可视为向长江公司退还了保证金。综上，长江公司要求上黄镇政府返还50万元保证金，无事实和法律依据，不予支持，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回镇江市长江建设开发有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由镇江市长江建设开发有限公司承担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审中，长江公司陈述，秦国俊不是我公司员工，有工程的时候就会来挂靠，不清楚具体从何时开始挂靠的。涉案工程是秦国俊承接的，我公司此前不认识张晓军，与之没有往来。除了50万元保证金外，我方在案涉工程中委派了项目经理和相关技术人员进行指导，我公司还开具了发票。

二审中，张晓军陈述，长江公司没有出资，项目经理我不认识。工程是我去协商承接的，我让秦国俊找挂靠单位，约定了1%的管理费。发票是我以长江公司的名义自己出钱去找税务局开具的，开票费用并非是长江公司所出。现在我也无法联系秦国俊。

二审中，上黄镇政府陈述，工程是张晓军洽谈协商的，他借用了资质中标，但是我方知道张晓军是实际施工人，工程上面的事项都是直接找张晓军沟通。鉴于我方知道张晓军系实际施工人，且张晓军持有保证金收据原件，所以我方将保证金退还给了张晓军。项目经理是我们聘请的，监理公司是发包方聘请的，并非长江公司委派的。

二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。

本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。

理由及依据如下：

涉案的建设工程施工合同系无施工资质的张晓军通过秦国俊介绍，借用了长江公司的名义进行签订，该施工合同因违反了法律法规的效力性强制性规定，应为无效。

工程竣工验收后，涉案工程的保证金应予退还。一审法院通过张晓军出具的其向秦国俊付款的相关依据，结合相关行业惯例，推定保证金50万元实际由张晓军支付。二审认为，因秦国俊并未参与本案诉讼，且张晓军的付款为40万元，无法认定就是缴纳的保证金50万元，因此在相关事实均未查明的情况下，一审法院的该部分认定依据不足，二审予以纠正。

根据双方在二审中的诉辩，本案的争议焦点应为：上黄镇政府将工程保证金50万元向张晓军退还是否恰当，长江公司能否再次要求上黄镇政府退还工程保证金50万元。

二审法院认为，挂靠施工性质虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不必然形成直接合同关系，相关情况应区别对待。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据可认定挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。本案中，从上黄镇政府与张晓军的陈述、工程款的支付情况等均能够反映上黄镇政府在订立合同时即已明知张晓军与长江公司之间的挂靠关系，故施工合同直接约束张晓军与上黄镇政府，上黄镇政府向持有保证金收条原件的张晓军退还50万元保证金，符合情理，且与法不悖。长江公司要求上黄镇政府向其公司再次退还保证金，依据不足，二审不予支持。至于涉案保证金是否为张晓军缴纳、秦国俊是否参与其中、张晓军与长江公司之间挂靠结算等事宜，并不影响本案的审理结果，不属于本案的审查范围，各方可另行解决。

综上，长江公司的上诉意见不能成立，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由镇江市长江建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁海燕

审 判 员　王　莹

审 判 员　卢文忠

二〇二一年六月二十三日

法官助理　潘　军

书 记 员　朱羲玲