镇江市长江建设开发公司、江苏茂源硅业科技发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终676号

上诉人（原审原告）：镇江市长江建设开发公司，住所地镇江市京口区谏壁越河街48号。

法定代表人：孙云峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童伟，江苏中坚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏茂源硅业科技发展有限公司，住所地句容市下蜀镇临港工业集中区7号。

法定代表人：徐义红，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹锋，系该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：昆山市大地市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇正仪正兴东路10号。

法定代表人：陆阿三，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦伟，江苏瀛镇律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：陆阿三，男，1964年5月8日出生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦伟，江苏瀛镇律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：镇江恒祥基础工程有限公司，住所地扬中市三茅街道环城南路1号。

法定代表人：朱荣永，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅睿，江苏江成律师事务所律师。

上诉人镇江市长江建设开发公司（以下简称长江公司）因与被上诉人江苏茂源硅业科技发展有限公司（以下简称茂源公司）、昆山市大地市政工程有限公司（以下简称大地公司）、陆阿三、镇江恒祥基础工程有限公司（以下简称恒祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初4290号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

长江公司上诉请求：撤销句容市人民法院（2019）苏1183民初4290号民事判决第四、五、七项，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人大地公司、陆阿三、恒祥公司是挂靠法律关系，不是一审认定的转包关系。2、一审法院无视《施工合作协议书（内部承包合同）》证据，而直接依据以前的判决认定长江公司与第三人的转包关系错误。3、案件系茂源公司未能按约支付工程款而产生，长江公司还垫付了许多款项，长江公司不存在过错，因此产生的案件受理费、保全费及执行费应由茂源公司承担。4、一审法院认定长江公司支付的款项事实错误。已付35099656.82元，与判决书载明的39249656.82元不符，应予纠正。

茂源公司辩称：对于上诉人提出的请求我方不予认可，在一审判决中法院已经做出了认定：按照双方的过错程度各自承担50%。上诉人给付第三人恒祥公司3522800元，有证据证明应该要减去702700元，原因是因为第三人恒祥公司曾经于2016年2月4日从茂源公司收取工程进度款、企业商业承兑汇票两份，金额分别为：30万元与40万元各一张。（2016）苏0105民初7485号和（2017）苏0105执1710号，由南京市建邺区人民法院依法审理。以上事实请求法庭予以调查，故应该在给付上诉人总金额31125144.29元基础上减去该部分金额。

大地公司、陆阿三辩称：上诉人的观点和其在一审的诉讼主张有自相矛盾之嫌，如果大地公司、陆阿三与上诉人之间是挂靠关系，显然上诉人就无权直接向茂源公司主张工程款，现上诉人已经主张工程款，享受了建设工程价款优先受偿权，同时又要求在收取茂源公司款项后才支付大地公司、陆阿三的工程款，没有事实和法律依据，大地公司、陆阿三与上诉人之间的法律关系已经有生效判决予以确认，可以直接适用，上诉人所谈到的大地公司、陆阿三的内部承包合同，这份合同是上诉人在本案一审时向法庭提交的，陆阿三也申请了笔迹鉴定，虽然鉴定结果认为是陆阿三亲笔签名，但是陆阿三对此结果是不认可的，同时在2018苏1183民初7067号案件中上诉人还向法庭陈述其水电没有分包，不知道是谁施工，所以上诉人并没有向法庭作出如实陈述，本案中大地公司、陆阿三与上诉人签订的有劳务分包合同，也有内部承包合同，这是针对土建项目，同时上诉人和恒祥公司也同样签订了两份合同，一份是分包合同，一份是内部承包合同，上诉人违反法律规定将该工程肢解为土建和水电两个项目进行分包，当然构成违法分包，一审法院认定的事实是清楚的，本身这个工程是走的招投标流程，有中标通知书确认上诉人是中标人，同时该工程在土建部分所产生的施工增补合同四份，水电施工增补合同一份，均是由茂源公司和上诉人直接签订，其中有两分合同是与上诉人有劳动关系的项目经理李邦辉作为代表签字，还有两份土建合同是由当时上诉人的法定代表人浦健作为上诉人代表签字，上诉人在上诉状中谈到增补合同均是由陆阿三和茂源公司签订，没有这样的事实，增补合同是认定事实的关键，所以一审法院认定的事实是清楚的。上诉人认为一审法院在认定土建部分上诉人已支付工程款的金额不正确，一审法院认定上诉人支付的款项34849656.82元是正确的，之所以会产生误差，是由于上诉人将退还的履约保证金160万元计算成工程款，这160万元不应当计算成工程款，上诉人还漏算了一审时大地公司在明细表中第四项由上诉人直接支付陆阿三的往来款135万元，135万元由两部分组成，第一笔是2013年7月支付的100万元，另一笔是2016年1月支付的35万元，一审法院认定的上诉人支付土建部分的工程款就是准确无误的。

恒祥公司辩称：一审判决是正确的，至于上诉人跟大地公司、陆阿三之间存在的是挂靠还是转包关系，与恒祥公司没有什么关系，就恒祥公司在本案的法律关系而言，根据一审查明的事实，上诉人与茂源公司于2013年1月签订建设工程施工合同，其后上诉人与恒祥公司及法定代表人朱荣永签订的建设工程施工合同，从一审以及本案庭审中并无相关证据证明在上诉人与茂源公司签订合同之前或者之时恒祥公司有参与的行为，由此可见，恒祥公司与上诉人之间属于违法分包关系，故一审判决关于恒祥公司部分是正确的。另外，对于茂源公司的抗辩，其并未提出上诉，也就是说是服从一审判决的，故其当庭提出的事由，无论是从法律层面还是事实层面二审法院均不应审查。

长江公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令解除长江公司、茂源公司间《建设工程施工合同》及其增补合同；2、请依法判令茂源公司立即向长江公司支付工程款32011363.59元及利息(自2017年6月26日起至2019年8月19日，以工程款32011363.59为基数，按照银行同档贷款年利率4.75%计算，2019年8月20日起至实际给付之日，以32011363.59为基数，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算)，长江公司在收到茂源公司款项后，在扣除已垫付给第三人款项后的余额，归第三人所有并由长江公司支付给第三人；3、请依法判令长江公司对第2、4、5项诉请的工程款债权就其所承建工程折价或拍卖价款优先受偿；4、请依法判令茂源公司返还长江公司履约保证金2200000元及利息（自2017年6月26日起至2019年8月19日，以2200000元为基数，按照银行同当贷款年利率4.75%计算，2019年8月20日起至实际给付之日，以2200000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算）；5、请判令茂源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年1月，长江公司、茂源公司签订建设工程施工合同一份，约定长江公司在茂源公司承接厂区工程，工程承包范围为茂源公司厂区土建施工标段工程厂房、仓库综合楼及施工图所涉及到的工程内容和工程量清单内容，及为完成上述主要项目所必须的其他附属设施等相关工作，以最终双方确认的工程量清单内容为准，合同价款为4274万元，合同采用固定总价方式，因国家、地方政策、市场行情等变化引起的价格、费用风险，均不调整合同价款；施工期间主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益，承包人不得以价格变动导致亏本为由停止施工。付款方式约定为：工程进度款按月进度支付，首付款在工程完成至加减0后支付，为已完成工程量的50%进度款，承包人在每月25日向监理工程师、发包人报送月工程计量报表和付款申请表，经发包人核实认定后于次月15日前支付上月完成工程量的50%进度款，承包方须到发包方指定的当地税务局开具发票，所有工程竣工验收合格后付至合同总价的50%，2014年春节（农历）前支付30%工程款，2015年上半年支付剩余15%工程款（承兑支付），剩余5%（承兑支付）作为工程质量保证金在2016年上半年付清；工程完成至正负零退还50%的履约保证金，工程全部完工，经验收合格退还剩余50%保证金。双方还对其它事项进行了约定。

当日，长江公司与陆阿三、林云、朱荣永签订句容市下蜀镇临港工业集中区7号厂区土建、安装项目的履约保证金风险共担协议书，约定涉案工程履约保证金为420万元，其中长江公司出具200万元，其余资金由陆阿三负责交到长江公司账户上，最后由长江公司统一将此保证金提交茂源公司。按照施工合同中退还的方式，退至长江公司账户后，再由公司退还陆阿三。该协议签订后，第三人陆阿三出资160万元，第三人恒祥公司出资60万元，长江公司出资200万元，共计420元，由长江公司通过其账户支付给茂源公司。此后茂源公司向长江公司退还履约保证金200万元。

2013年3月10日，长江公司（甲方）与第三人大地公司（乙方）签订施工协议一份，约定甲方将茂源公司厂区工程中的土方工程、建筑物工程的劳务组织及部分临时性非主体工程交由乙方施工，合同总价约1200万元，具体按实际结算数据计量，工程款支付方式为乙方完成的工程量按甲方工程款到账比例同比例支付，赶工措施费根据现场实际成本投入情况双方协商另行合理支付，甲方预留乙方应得工程款的15%作为质量保证金，待乙方所承包的工程项目通过业主组织的质量检测后支付，如果质量检测不合格甲方将扣除该部分工程款。

2013年7月31日，长江公司（甲方）与陆峰（即第三人陆阿三，乙方）签订施工合作协议书（内部承包合同）一份，约定甲方将茂源公司厂区全部工程交由乙方组织施工（其中水电安装部分由甲方直接与乙方指定的承包商签订施工承包合同），乙方向甲方缴纳本工程项目决算总价2%管理费（在2013年12月31日前扣完），其他费用如甲方派出项目管理人员，则费用按公司实发数由乙方另外承担项目管理人员工资、奖金、补贴、福利等费用，乙方必须按国家规定缴纳各项税款，如由甲方代缴，税款从工程款中单独扣除，项目盈利后的企业所得税由乙方承担。双方还对其它事项进行了约定。

长江公司（甲方）与恒祥公司（乙方）签订施工协议一份，约定甲方将茂源公司水电安装工程及部分临时性非主体工程交由乙方施工，承包价格按业主审计后的工程结算价下浮2%，合同总价（暂估）约为1600万元，具体按实际结算数据计量，工程款支付方式为乙方完成的工程量按甲方工程款到账比例同比例支付，赶工措施费根据现场实际成本投入情况双方协商另行合理支付。双方还对其它事项进行了约定。

长江公司（甲方）与第三人恒祥公司朱荣永签订施工合作协议书（内部承包合同）一份，约定甲方中标茂源公司厂区工程后，将该工程中水电安装内容交由乙方组织施工，乙方向甲方缴纳本工程所承包项目的决算总价2%管理费（在2013年12月31日前扣完），其它费用如甲方派出项目管理人员，则费用按公司实发数由乙方另外承担项目管理人员工资、奖金、补贴、福利等费用，乙方必须按国家规定缴纳各种税款，如由甲方代缴，税款从工程款中单独扣除，项目盈利后的企业所得税由乙方承担。双方还对其它事项进行了约定。

2013年11月19日，长江公司、茂源公司签订施工增补合同，约定双方此前签订的建设工程施工合同中，各栋厂房开土方项目工程量存在严重偏重，现双方在原合同基础上就1-3号厂房、4-9号仓库、10号综合楼、11号设备用房等建筑物的土方开挖项目单独签署补充合同，厂区内建筑物土方开挖工程量、综合单价、工程款支付方式按照本补充合同执行，本合同总价为1807833.5元，此价格为综合承包价，施工进度款按月支付，按照已完成工程量的60%支付，2014年6月30日前支付至完成工程量的80%，2015年6月30日前支付剩余20%（工程款付清）。双方还对其它事项进行了约定。

2013年11月25日，长江公司、茂源公司再次签订施工增补合同一份，约定由于1-3号厂房中设备基础出现重大设计变更，使得三栋厂房设备基础无法按照原合同约定执行，经双方友好协商就1-3号厂房内设备基础签订独立补充合同，1-3号厂房中设备基础工程量、综合合价、工程款支付方式按照本补充合同补充，工程施工范围为1-3号厂房内设备基础施工，含1号厂房内18根灌注桩工程，本合同总价为3300000元，此价格为综合承包价，施工进度款按月支付，按照已完成工程量的60%支付，2014年6月30日前支付至完成工程量的80%，2015年6月30日前支付剩余20%（工程款付清）。双方还对其它事项进行了约定。

2014年5月21日，长江公司、茂源公司第三次签订施工增补合同（三）一份，约定因图纸标注不明及地质因素，双方在原合同基础上单独签署补充合同，工程施工范围为1-3号厂房、4-9号仓库、10号综合楼、11号设备用房、照壁土方回填、4-9号仓库场地硬化；合同总价为1767900元，此价格为综合承包价；由于本合同涉及的工程内容已于2013年10月前已全部完成，由现场甲方与监理验收合格并进行了后续工序施工，工程款于2014年5月30日前支付70%，剩余30%工程款2014年12月30日前全部支付。双方还对其它事项进行了约定。

2014年6月10日，长江公司、茂源公司第四次签订施工增补合同一份，约定因合同中10号综合楼垂直运输费与实际发生额存在严重偏差，现双方在原合同基础上就10号综合楼施工垂直、水平运输项目单独签署补充合同，工程施工范围为10号综合楼2台塔吊安装拆除，及施工期间的担负施工运输作业，合同总价为184552.2元，施工进度款按月支付，按照已完成工程量的80%支付，2014年6月30日前支付至完成工程量的100%。双方还对其它事项进行了约定。

合同签订后，第三人分别对案涉工程进行了施工，至2016年8月底，涉案工程基本施工完毕。

2017年6月26日，长江公司与茂源公司签订补充协议一份，约定涉案工程已基本完成，待其他施工单位结束后续扫尾；茂源公司默认长江公司决算总价，根据合同茂源公司应付工程结算价78%，余额待收尾后再结算。最终款项以第三方审计价格为准。

2018年7月24日，茂源公司出具承诺书一份给镇江长江公司，载明因长江公司承建涉案工程，根据施工合同及补充协议约定，应支付长江公司78%的工程进度款计3496万元，因茂源公司资金周转困难，截止2015年12月31日，实际支付工程进度款1326万元，尚欠进度款21700000元；茂源公司承诺于2018年9月30日前支付2000000元；于同年12月30日前支付4000000元；于2019年1月31日前支付2000000元；于同年6月30日前支付5000000元；同年10月31日前支付8700000元。若逾期未能支付，茂源公司将自逾期之日起承担银行同期贷款利率的利息。

2018年8月2日，长江公司（乙方）向茂源公司（甲方）出具有关工程款支付情况说明，载明按甲方要求，乙方于2016年10月申报工程决算书（结算价为44830000元），并由甲方曹锋签收确认；根据施工合同及补充协议约定，甲方应按期将决算价的78%（34960000元）作为工程进度款支付乙方，截止2015年12月31日，实际支付进度款13260000元；自2015年12月起，甲方开具的商业承兑汇票53张计21700000元，均无法兑现；2018年7月12日，甲方曹锋前往乙方协商，承诺所欠21700000元工程进度款以现金形式分期支付给乙方，支付工程款至乙方账户。同月3日，茂源公司收到该说明。

此后，长江公司向茂源公司出具工程款支付情况说明，载明截止2018年8月16日茂源公司实际向长江公司支付工程款21884760.14元。茂源公司盖章签收该情况说明。

2018年11月1日，昆山公司及陆阿三将长江公司、茂源公司诉至一审法院。一审法院经审理，于2019年4月28日作出（2018）苏1183民初7067号民事判决，认定昆山公司、陆阿三与长江公司之间系非法转包关系，并非挂靠关系，判决长江公司向昆山公司、陆阿三支付工程款13580000元、退还履约保证金1600000元及赔偿自2018年11月1日起至实际给付之日止的利息损失，茂源公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，并判决长江公司负担案件受理费112880元及保全费5000元。长江公司不服该判决，上诉至本院，本院于2019年10月31日作出（2019）苏11民终2880号民事判决，亦认定大地公司、陆阿三与长江公司之间形成建设工程分包关系，并判决驳回上诉，维持原判。2019年11月20日，大地公司、陆阿三向一审法院申请强制执行。一审法院于2019年12月4日两次在长江公司账户分别划扣15372262元、82698元，其中82698元系执行费。此外，长江公司已向第三人昆山公司、陆阿三支付或垫付的费用为21269656.82元。茂源公司直接支付土建工程款4400000元。长江公司向第三人恒祥公司支付水电进度款1350000元。

在本案审理过程中，第三人陆阿三申请对落款日期为2013年7月31日的《施工合作协议书》中尾部的“乙方”处所签的“陆峰2013年7月31日”是否为陆阿三本人所书写以及“甲方”处的公章形成时间进行鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。后陆阿三撤回对“甲方”处的公章形成时间进行鉴定的申请。2020年11月20日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，认为：1.送检标称落款日期为“2013年7月31日”的《施工合作协议书（内部承包合同）》原件乙方“陆峰”署名字迹与供检陆峰样本字迹是同一人的笔迹；2.送检标称落款日期为“2013年7月31”的《施工合作协议书（内部承包合同）》原件乙方“2013年7月31日”手写字迹与供检陆峰样本字迹是同一人的笔迹。第三人陆阿三支付鉴定费51100元。

本案审理过程中，长江公司申请对案涉工程土建决算书中未作工程分项项目部分造价进行鉴定。2020年4月18日，第三人恒祥公司申请对案涉工程中水电部分已完工部分工程造价进行鉴定。2020年5月9日，第三人陆阿三申请对案涉工程中土建部分已完工部分工程造价进行鉴定。因第三人陆续申请造价鉴定，长江公司于2020年5月11日撤回工程造价鉴定申请。2020年6月7日，曹锋签收土建工程结算书，其在结算书中手写如下：“原件已收，同意协调，以双方盖章确认为准”。2020年6月18日，第三人陆阿三与茂源公司茂源公司工作人员曹锋进行结算，出具书面结算价计算表，计算表上半部打印的表格中第8项载明1-3号厂房、4-9号仓库、10-11号楼（含门窗）以及附属工程按图纸计算工程量、投标单价计价合计为38888588.55元，第9项载明原下浮系数为21%（茂源公司与长江公司2013年签定总合同工期为6个月的基础上下浮，中标前下浮12%，中标后34350000元的基础上第一次商量下浮6%，第二次商量下浮3%后形成了31260000元的价格）；根据第8、9项计算出不下浮造价为49226061.46元，签证为763662.57元，合计49989724.03元。曹锋在该计算表下方手写说明如下：1.决算书原件已收，双方同意协调解决；2.应扣除决算书内未完成工作量320万元（未下浮）；3.考虑到本工程时间跨度长，给施工单位造成了一定的经济损失，作为补偿，同意上表第9项原定的下浮21%现改为下浮10%进行结算；4.签证价不下浮；5.公司准备三个月内复工，双方同意待全部工程竣工结束后由第三方审计公司进行总决算；6.如到期不复工，按上述条款进行结算。茂源公司曹锋、第三人陆阿三在该计算表下方签字。2020年8月24日，第三人陆阿三撤回工程造价鉴定申请。2020年10月22日，茂源公司曹锋、李勇与第三人恒祥公司朱荣永、周友胜签订水电工程结算会谈纪要，对工程量确认为水电安装工程已完成工程量以及第三人报送价款为5202815.71元，现双方最终协商已完成工程量价格为4360000元。2020年10月27日，第三人恒祥公司撤回工程造价鉴定申请。

对于第三人陆阿三、第三人恒祥公司分别与茂源公司结算的土建工程款及水电工程款，长江公司称若茂源公司予以认可，其也予以认可，工程款数额以法院认定的茂源公司与第三人达成一致的数额为准。

另查明，2013年4月12日，句容市规划局、句容市国土资源局分别出具证明，证明涉案工程规划报批手续正在办理中，涉案工程硅粉项目用地手续正在办理中。同月25日，句容市人民政府出具证明，证明茂源公司位于句容市下蜀镇临港工业集中区7号厂区土地使用证、规划许可证、施工许可证等手续正在办理当中。本案法庭辩论终结前，茂源公司尚未取得涉案工程的建设工程规划许可证。

一审法院认为：长江公司与茂源公司协商签订合同，由长江公司承接茂源公司厂区工程，此后长江公司将土建工程交由第三人昆山公司、陆阿三施工，将水电工程交由恒祥公司施工，经生效法律文书确认长江公司与第三人昆山公司、陆阿三之间系建设工程分包合同关系。根据履约保证金出资情况、合同签订、实际履行以及长江公司诉请工程款等情况分析，仅凭长江公司所举证的其与陆阿三签订的施工合作协议书（内部承包合同）不足以证明双方之间系挂靠关系，故对长江公司辩称其与第三人系挂靠关系，一审法院不予采纳。案涉工程至本案辩论终结前尚未取得建设工程规划许可证，故长江公司、茂源公司所签订的建设工程施工合同、施工增补合同、长江公司与第三人签订的合同，均应认定为无效。长江公司诉请解除长江公司、茂源公司间《建设工程施工合同》及其增补合同，系基于合同有效的基础上，故对长江公司要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。

因无效的合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。长江公司、第三人因合同而提供的劳务及材料已固化在建筑工程中，无法返还，且工程已基本施工完毕，茂源公司仍应参照合同约定向长江公司给付价款，长江公司应参照合同约定分别向第三人支付价款。

长江公司诉请的工程款包括土建工程款及水电工程款。就水电工程款部分，第三人恒祥公司与茂源公司结算达成一致，长江公司并无异议，一审法院确认水电工程款共计4360000元。对于土建工程，第三人昆山公司、陆阿三依据曹锋签字的计算表中打印所确认的各项目及曹锋手书的未完成工程量、更改后的下浮比例以及“签证价不下浮”来计算土建部分工程价款。茂源公司辩称曹锋在2020年6月7日签收结算书时以明确“以双方盖章确认为准”，而2020年6月18日的结算单中并未加盖公章，不足以作为结算依据。本院认为，从第三人所举证的曹锋签署文件、合同等情况来分析，曹锋有权代表茂源公司进行结算，茂源公司茂源公司亦未对曹锋系有权代理人提出异议。曹锋于2020年6月7日签收决算书，于2020年6月18日与第三人陆阿三结算达成一致，应视为变更了6月7日要求盖章的约定。曹锋手书内容系针对工程造价部分的补充，手书约定三个月内复工，最后一条为“如到期不复工，按上述条款进行结算”。案涉工程未在三个月内复工，最后一条结算条款条件已成就，应以此计算表中结算内容为准。计算表上半部分的表格中对下浮比例计算的过程进行了记录，根据该计算表中载明的下浮情况“中标前下浮12%”得到34350000元的价格，再次下浮9%，即34350000×（1-9%），得到31260000元的价格。故实际下浮比例应为1-（1-12%）×（1-9%），即19.92%，并非21%。表格中记录的下浮比例有误，对茂源公司不利，而结算表中表格打印部分系第三人陆阿三提供，故应按实际下浮比例19.92%计算土建工程款。据此计算不下浮造价应为48562173.51元【38888588.55÷（1-19.92%）】，故土建部分总工程款数额为48649904.43元【（48562173.51元－未完成价款3200000元）×（1-下浮比例10%）＋签证价款763662.57元＋四份增补合同价款7060285.7元】，加上水电工程工程款4360000元，总工程款数额为53009904.43元。茂源公司已付款21884760.14元，其尚应给付长江公司31125144.29元。对于长江公司主张的利息损失，一审法院认为，茂源公司于2018年7月24日出具承诺书，承诺分期支付21700000元的进度款，长江公司接收此承诺书，视为双方对工程进度款的支付期限进行了变更。茂源公司未按约支付该21700000元进度款，应自逾期之日起承担逾期付款利息损失。对于其余9425144.29元工程款，双方未对付款期限进行约定，该部分款项的利息损失自起诉之日起算。长江公司就其已支付的案件受理费、保全费及执行费在本案中一并进行了主张。一审法院认为，案件受理费及保全费系因（2018）苏1183民初7067号民事案件所产生，长江公司、茂源公司均系该案被告，该案生效判决已确定该费用由长江公司负担，现长江公司向茂源公司主张，违法了一事不再理原则，一审法院不予支持。对长江公司主张的执行费，系因长江公司、茂源公司未履行生效法律文书所确定的给付义务而发生，按照双方的过错程度，一审法院确定茂源公司承担50%，即41349元。长江公司亦就该部分费用主张了利息损失，利息损失应自长江公司实际支付之日起算。

对于长江公司主张的履约保证金，按照双方合同约定，履约保证金在完成至正负零退还50%的履约保证金，在工程全部完工，经验收合格退还剩余50%保证金。案涉工程因茂源公司茂源公司原因至今未施工完毕，现长江公司要求茂源公司退还220万元履约保证金并自2017年6月26日起承担利息损失的诉请，一审法院予以支持。

对于长江公司诉请的建设工程价款优先受偿权，一审法院认为，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中，案涉工程停工后未再进行施工，未竣工验收，原、茂源公司就案涉工程中已完工工程价款未进行结算，双方之间的债权债务数额尚未明确，长江公司通过诉讼主张工程款及优先权，并未超过法律规定的期限。利息损失、履约保证金及执行费不属于建设工程价款优先受偿权的范围。因此，长江公司就其施工完成的工程折价或拍卖的价款在31125144.29元范围内享有优先受偿权。

土建部分总工程款数额为48649904.43元，已付款为39249656.82元（其中长江公司支付或垫付34849656.82元，茂源公司支付4400000元），扣除第三人应承担的管理费972998.09元（48649904.43元×2%），税金1655194.96元【（48649904.43－9520000）×4.23%】，长江公司尚欠第三人昆山公司、陆阿三工程款6772054.56元。鉴于已在另案中向长江公司主张了进度款及相应的利息损失，对于尚欠工程款的利息损失，应自其加入本案诉讼之日，即2019年7月31日起算。茂源公司在欠付长江公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。

对第三人恒祥公司主张的水电工程款，工程款总额为4360000元，长江公司已付款1350000元，扣除第三人应承担的管理费87200元（4360000×2%），长江公司尚应给付第三人恒祥公司2922800元。第三人向长江公司缴纳了600000履约保证金，长江公司应予退还。对于长江公司主张的利息损失，自其加入本案诉讼之日，即2020年4月12日起算。茂源公司在欠付长江公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。

实际施工人在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款价款范围内可以主张优先受偿权。本案中，长江公司作为总承包人，并未怠于行使权利，在主张工程价款时已一并主张工程价款优先受偿权，第三人昆山公司、陆阿三、恒祥公司无权再行主张，故对第三人昆山公司、陆阿三、恒祥公司主张的优先受偿权，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、茂源公司于判决生效之日起十日内给付长江公司31125144.29元及利息损失（其中2000000元自2018年10月1日起，4000000元自2018年12月31日起，2000000元自2019年2月1日起，5000000元自2019年7月1日起，9425144.29元自2019年6月14日起，均按照年利率4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以8700000元为基数，自2019年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

二、长江公司就其施工完成的工程折价或拍卖的价款在31125144.29元范围内享有优先受偿权；

三、茂源公司于判决生效之日起十日内退还长江公司履约保证金2200000元及利息损失（以2200000元为基数，自2017年6月26日起，按照年利率4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算）；

四、茂源公司于判决生效之日起十日内给付长江公司41349元及利息损失（以41349元为基数，自2019年12月4日起，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

五、长江公司于判决生效之日起十日内给付陆阿三、大地公司6772054.56元及利息损失（以6772054.56元为基数，自2019年7月31日起，按照年利率4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算）；

六、茂源公司在欠付长江公司工程款范围内向陆阿三、大地公司承担连带清偿责任；

七、长江公司于判决生效之日起十日内给付恒祥公司3522800元及利息损失（以3522800元为基数，自2020年4月12日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心披露的最新贷款市场报价利率计算）；

八、茂源公司在欠付长江公司工程款范围内向恒祥公司承担连带清偿责任；

九、驳回长江公司、大地公司、陆阿三、恒祥公司的其它诉讼请求。

二审中，长江公司向本院提交提交两组证据：一、（2019）苏1102刑初199号刑事判决书，载明长江公司原法定代表人浦健于2009年6月至2018年春节前利用职务之便在工程分包、施工管理、质量验收、工程款拨付、资质借用等方面为相关公司提供帮助。由于长江公司是国有企业，按照相关法律规定是不允许将长江公司的资质对外进行借用，在形式上必须要符合国有企业对外进行业务的规范，在私底下各方又将挂靠相关的事实以协议的方式进行了确立，明确各方的相关利益，上诉人在一审中提供内部承包协议是在浦健被判处刑罚后相关文件得以解封才获得的，该部分证据是本案认定法律关系的重要证据，长江公司仅仅是将相关资质借用。二、省高院受理上诉人对于之前的二审案件再审申请的短信记录，案号为2020苏民申7843号，本次再审申请上诉人既将内部承包协议作为证据材料向省高院提供，同时也证实了上诉人未怠于行使相关权利而是积极地主张相关权利。

茂源公司质证认为：我方作为工程发包方，与上诉人签订的合同中明确规定了该工程不得分包，有必须要分包时承包方需在发包方处备案；本案第三人大地公司与陆阿三本人均无相关施工资质，陆阿三本人也无相应项目经理资质证，故上诉人所表述的事实符合了违法分包的事实。

大地公司、陆阿三质证认为：对于这两份证据的真实性没有异议，但是不认可上诉人的证明观点，同时根据民事诉讼证据规则，这两份证据不应当作为二审的新证据，最后一次开庭时间是2020年12月28日，但上诉人并没有提供。浦健先后六次受贿，均与大地公司、陆阿三无关，上诉人陈述通过该判决书能说明本案存在挂靠事宜无法证明。

恒祥公司质证认为：对两组证据的真实性无异议，但是跟恒祥公司并没有关联性，这两份证据并非新证据。这两份证据载明的事实均确认与恒祥公司无关。

上述两份证据不能达到本案存在挂靠证明目的，本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是长江公司与大地公司、陆阿三之间的关系是挂靠还是分包。

上诉人长江公司主张是挂靠关系，而被上诉人均认为是分包关系。首先，长江公司是国有企业，按照相关规定是不允许存在挂靠关系。其次，长江公司出资200万元，另由陆阿三出资160万元，恒祥公司出资60万元，共同将420万元履约保证金由长江公司通过其账户支付给茂源公司，而非陆阿三单独出资。其三，长江公司与大地公司、陆阿三和恒祥公司、朱荣永均分别签订施工协议、施工合作协议书（内部承包合同），大地公司和恒祥公司的施工范围不同，两者的合同总价分别为1200万元、1600万元，数额相近，不分主次，故长江公司应属于将工程分包。其四，长江公司与陆阿三签订的施工合作协议书（内部承包合同）虽然约定将茂源公司厂区全部工程交由陆阿三组织施工，但却注明了其中水电安装部分由长江公司直接与陆阿三指定的承包商（恒祥公司）签订施工承包合同，实际明确了该工程由大地公司和恒祥公司共同分包。其五，分包合同关系已经由本院生效法律文书予以确认。综上，长江公司与大地公司、陆阿三之间应是分包合同关系。

虽然分包合同无效，但根据合同相对性原则，长江公司应当对大地公司、恒祥公司承担付款责任，长江公司未能付款，具有过错。长江公司对因此而产生的案件受理费、保全费及执行费应当承担责任。关于上诉人长江公司已支付的款项，一审法院认定长江公司已向第三人昆山公司、陆阿三支付或垫付的费用为21269656.82元，而长江公司认为已支付的工程款为15919656.82元，但其认可（2018）苏1111民初3676号案件垫付款项4000000元，连同长江公司直接支付陆阿三的往来款135万元（2013年7月支付100万元，2016年1月支付35万元），一审法院认定长江公司已支付的款项数额并无不当。

综上所述，长江公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费84330元，由长江公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二一年五月十九日

书记员　吴　斯