某某、石家庄市园艺绿化工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫05民终3308号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年10月10日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。

委托诉讼代理人:***、***，河南安易律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石家庄市园艺绿化工程有限公司，住所地：石家庄市长安区白佛西街1134号。

法定代表人：***，职务：总经理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1967年8月17日出生，汉族，住河南省安阳市。

上诉人**因与被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司、***合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2018）豫0505民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.***没有诉讼主体资格，一审法院认定其是具有独立请求权的第三人，属于程序错误。2.一审判决认定二被上诉人之间的合同交易是对上诉人工程款的支付，属于事实认定错误。没有上诉人的授权，石家庄市园艺绿化工程有限公司无权将工程款支付给***。

石家庄市园艺绿化工程有限公司辩称，当初是***找公司法定代表人朱鹏安借用资质承揽工程，***让把钱打到其指定的账户上。公司已经付清款项，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***和上诉人合伙做本案涉案工程，当时有口头协议，我已打给上诉人30万元。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款237400元及合同约定的违约金；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月20日,原告(乙方)与被告(甲方)签订了《绿化及硬化项目内部承包协议书》,乙方按工程中标价的1%向甲方缴纳管理费。该协议实为原告使用被告的资质承揽了合同编号为2016-67（备2016-258）安阳市体育局射击馆绿化及硬化项目的工程,该工程合同由安阳市体育局（射击馆）与被告（原告是被告的委托代理人）签订。2017年6月26日,安阳市财政局向被告支付工程款二笔共计536750元。被告于2017年7月6日分别向鹤壁市鹤山区海山园艺场、安阳市鹏飞建设劳务有限责任公司支付货款（***）38万元、劳务费115000元。该二笔款项都是由第三人***经手，第三人***与鹤壁市鹤山区海山园艺场签订的（苗木）供货协议，协议中的苗木用于安阳市体育局射击馆绿化及硬化项目工程。被告另给付第三人***现金13500元，第三人***实际共收到被告给付苗木款、劳务费、现金共计508500元。第三人***从收到的款项中给付了原告30万元，该30万元即是原告诉称事实与理由中被告给付原告的30万元。被告收到安阳市财政局支付的工程款536750元后，缴纳税费16456.30元，扣除管理费11793.70元。涉案工程实际由原告和第三人共同完成，并且是否有案外人***的工作量，原告和第三人说法不一致。

一审法院认为：原告使用被告的资质承揽了合同编号为2016-67（备2016-258）安阳市体育局射击馆绿化及硬化项目的工程,该工程实际由原告和第三人共同完成。由第三人***经手，被告支付货款（***）38万元、劳务费115000元等其他款项共计508500元。第三人从得到的款项中给付原告30万元，原告并未对被告和第三人的行为提出异议。被告扣除管理费11793.70元未按原、被告签订的《绿化及硬化项目内部承包协议书》按工程中标价的1%缴纳管理费予以计算，多扣除的部分6143.70元应该给付原告。第三人虽然和原告共同完成涉案工程，但原告是《绿化及硬化项目内部承包协议书》的主体及安阳市体育局射击馆绿化及硬化项目工程合同中被告的委托代理人,第三人从被告处取得的涉案工程款项应予给付原告，第三人与原告之间的合伙纠纷或其他纠纷可以另行提起诉讼。

综上所述,原告要求被告支付工程款237400元及合同约定的违约金,理由不能成立,本院不予全部支持。被告多扣除的管理费6143.70元应予给付原告。第三人从被告处取得的508500元，除已给付原告的30万元，下余部分208500元应予给付原告。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告石家庄市园艺绿化工程有限公司于判决生效后十日内给付原告6143.70元;二、第三人***于判决生效后十日内给付原告208500元;三、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4861元，由原告**负担466.22元,由被告石家庄市园艺绿化工程有限公司负担125.78元,由第三人***负担4269元。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人**使用被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司的资质承揽工程，在该过程中，上诉人以被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司代理人的名义协调工程事宜，被上诉人***主要负责协调与石家庄市园艺绿化工程有限公司资质使用的相关事宜。上诉人以被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司名义取得本案涉案工程的承包权后，该工程实际由上诉人和被上诉人***共同完成，并且是否有案外人***的工作量，**和***说法不一致。被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司得到工程款后，按照***的要求支付工程款508500元。被上诉人***得到工程款后，已给付上诉人300000元。一审判决考虑到被上诉人***虽然和上诉人共同完成涉案工程，但上诉人是《绿化及硬化项目内部承包协议书》的主体及安阳市体育局射击馆绿化及硬化项目工程合同中石家庄市园艺绿化工程有限公司的委托代理人,故判决***将取得的涉案工程款项给付上诉人，二人之间的合伙纠纷或其他纠纷可以另行提起诉讼并无不当。上诉人认为一审判决认定二被上诉人之间的合同交易是对上诉人工程款的支付，属于事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人***与本案纠纷有法律上的利害关系，作为第三人参加诉讼并无不当，上诉人认为***没有诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4861元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长张静

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十七日

书记员张朋