河北经贸大学、石家庄市园艺绿化工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀01民终11186号

上诉人（原审被告）：河北经贸大学，住所地石家庄市新华区学府路47号。

法定代表人：纪良纲，系该校校长。

委托诉讼代理人：***，系该校员工。

委托诉讼代理人：樊鸿雁，河北正晨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄市园艺绿化工程有限公司，住所地石家庄市长安区白佛西街1134号。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，石家庄市新华同顺法律服务所法律工作者。

上诉人河北经贸大学因与被上诉人石家庄市园艺绿化工程有限公司（以下称园艺绿化公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北经贸大学上诉请求：1、撤销（2016）冀0105民初3322号民事判决，依法驳回被上诉人一审提出的诉讼请求。事实和理由：一审判决在没有任何证据可以否定中信公司出具的结算审核书中已包含争议的22份工程洽商记录的情况下，直接依据双方有争议的宇顺公司的鉴定意见进行判决，对此22份工程洽商记录所涉款项要求上诉人重复支付，缺乏事实依据，有违公平与公正；***签字的两份工程洽商记录，签字人***既没有学校的授权，洽商记录又无学校的印章，***的代表行为无效，一审判决依据《合同法》第50条规定判决上诉人对***的所谓代表行为承担责任，属适用法律错误。上诉人提交了充分证据证明宇顺公司的鉴定意见书有瑕疵，一审法院不予认可，显然属错误适用法律。

园艺绿化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实，应予维持。

园艺绿化公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程变更工程款2175277.55元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、河北经贸大学北校区园林绿化景观工程经过招投标，由原告石家庄市园艺绿化工程有限公司中标承建，2013年1月31日被告河北经贸大学向原告发出《中标通知书》，载明原告中标价为7511212.87元，质量承诺为合格，工期270天。

二、2013年2月6日原、被告签订《河北经贸大学北校区绿化景观工程施工合同》，约定由原告承包被告北校区院内的景观工程（湖面、景观桥、景观石）、绿化工程及配套水电工程、照明系统等（具体以施工图及工程量清单为准），承包方式为包工包料；工期210天，开工日期为2013年2月6日，竣工日期为2013年9月6日；本工程合同价为7511212.87元。同时，双方对合同价款的调整、工程价款的支付与结算、双方责任等进行了约定。

三、原告依约施工完毕后，2013年9月24日原、被告双方及监理单位对原告施工的工程进行验收，结论为合格。

四、在原告施工过程中，部分工程量发生变更，为此，原、被告双方先后签署工程洽商记录24份，其中22份加盖“河北经贸大学校园规划处”印章，被告对此无异议；另外2份（落款日期均为2013年9月1日）仅有***签字，未加盖印章，被告对其中1份工程洽商记录（台班费28800元）予以认可，另1份洽商记录（工程款74000元）不予认可。该洽商记录载明，景观湖改造工程施工范围内有后勤种植花卉及树木分部工程，在后勤种植花卉和树木分部工程施工过程中，所有场地平整由原告施工，树木种植后产生的垃圾砖头和多余余土全部由原告清运；平整场地过程与原告交叉作业，大气污染治理办公室要求裸露地面全部覆盖，所有覆盖费用全部由原告承担，覆盖严重影响施工，反复掀盖造成人工、机械费增加，以上两项费用共计74000元。

原、被告双方均认可本案诉争工程由河北经贸大学规划处负责，***系河北经贸大学后勤处负责人。

五、原告依约施工完毕后，被告委托河北中信工程咨询有限公司对工程造价进行审核，审定金额为8313323.98元。双方均认可被告已付工程款8313323.98元。原告主张审计部门仅是对部分工程造价进行的审计，并非原告施工的全部工程。为此，原告申请本院对原告实际施工的工程造价进行鉴定，本院依法委托河北宇顺工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定部门于2017年4月27日出具冀宇顺价鉴定字[2017]004号鉴定意见书，审核结果为本案涉及纠纷的工程造价为9067215.78元，其中园林景观工程合同价款为7511212.87元，园林—土建清单量差工程价款为386784.95元，园林—土建、水、电变更洽商签证工程价款为1122919.35元，园林—电气清单量差工程价款为41128.24元，园林—水清单量差工程价款为2346元，园林—水漏项工程价款为2824.37元。原、被告双方均认可***签字的两份工程洽商记录中涉及的工程款未包含在该鉴定意见书之内。

一审法院于2017年5月16日将鉴定意见书送达给双方后，被告对该鉴定意见提出异议，2017年6月7日鉴定部门对被告提出的异议作出了回复,对诉争工程造价未作调整。2017年6月26日被告针对鉴定部门的异议答复函由提出异议，2017年7月6日鉴定部门对此作出书面答复，认为其出具的鉴定意见书公平、合理、合法。

一审法院认为，根据原、被告诉辩，一审法院认为本案争议焦点是被告应否支付原告工程款。围绕该焦点问题，一审法院论述如下：

一审法院认为，原、被告签订的《河北经贸大学北校区绿化景观工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并有效。原告依约进行施工后，被告应按约支付原告工程款。双方对原告实际施工的工程造价有异议，经原告申请，一审法院依法委托鉴定部门对工程造价进行鉴定，鉴定部门依据双方提供的证据，经现场勘验，得出鉴定结论为本案涉及纠纷的工程造价为9067215.78元。被告对该鉴定结论提出异议后，鉴定部门进行了回复。依据有关法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案因被告未能提供足以有效的证据推翻该鉴定结论，故应以此作为定案依据。

关于***签字的两份工程洽商记录。双方均认可***签字的工程款102800元（28800元+74000元）未包含在鉴定结论之内。被告对***签字涉及的台班费28800元无异议，一审法院予以确认。关于74000元，根据工程洽商记录载明的内容可以看出，原告施工的河北经贸大学规划处的工程与后勤处有交叉，该项工程未包含在招投标文件之内，属于施工过程中新增加的工程量，虽然规划处与后勤处不是同一部门，但均属于被告下设的职能部门，本案原告在合同约定的工程量之外对此项工程实际进行了施工，***作为后勤处负责人，原告有理由相信其有权对原告施工的工程款进行确认。因此，民事责任应由被告承担。

综上，本案原告实际施工的工程总造价应为9170015.78元（9067215.78元+102800元），双方均认可被告已付工程款8313323.98元，据此计算，被告应再支付原告工程款856691.80元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：被告河北经贸大学于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄市园艺绿化工程有限公司工程款856691.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24202元，原告负担11835元，被告负担12367元；鉴定费85600元，原告负担51888元，被告负担33712元。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、河北宇顺工程造价咨询有限公司（以下称宇顺公司）出具的工程造价鉴定意见书能否作为案涉工程款结算的依据。二、***签字的两份《工程洽商记录》能否作为案涉工程款结算的依据。三、河北经贸大学申请重新鉴定是否应当准许。

一、关于宇顺公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为案涉工程款结算的依据问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。河北经贸大学单方委托中信公司所做出的鉴定结论，园艺绿化公司提出质疑并申请重新鉴定，河北经贸大学亦同意重新鉴定，原审法院委托宇顺公司进行了重新鉴定，故中信公司所做出的鉴定结论不应作为本案定案依据。原审法院委托的宇顺公司作出的《工程造价鉴定意见书》系根据双方提交的材料，与双方当事人共同勘验现场，并在书面征求过双方当事人的意见后做出。《工程造价鉴定意见书》作出后，原审法院于2017年5月16日送达双方当事人，并充分征询了意见，亦按照程序给予答复。据此，原审法院委托宇顺公司作出的司法鉴定程序合法，送检的材料经过双方当事人质证，鉴定结论明确，依据充分，应当作为定案依据。河北经贸大学称诉指22份《工程洽商记录》所涉款项属重复支付，依据不足，不予采信。

二、关于***签字的两份《工程洽商记录》能否作为案涉工程款的结算依据问题。双方均认可***签字的工程款102800元（28800元+74000元）未包含在鉴定结论之内。一审庭审中，上诉人对***签字的台班费28800元无异议，认可系韩晶授权，故一审法院予以确认并无不当。***作为上诉人的工作人员，其签字的金额为74000元的《工程洽商记录》与上述《工程洽商记录》系同一天签订，被上诉人有理由相信其有权对被上诉人施工的工程款进行确认，按照相关法律规定，***的行为对上诉人发生法律效力，相关民事责任应由上诉人承担。据此，***签字的两份《工程洽商记录》应当作为案涉工程款的结算依据。

三、关于河北经贸大学申请重新鉴定是否应当准许问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过持证认定不能作为证据使用的其他情况。”本案中，河北经贸大学收到鉴定意见后，既未向原审法院提出重新鉴定申请，二审中亦无证据证明鉴定意见存在以上情况，故其提出重新鉴定的申请不予准许。

综上所述，河北经贸大学的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24202元，由上诉人河北经贸大学负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月十三日

书记员*瑾