四川汇鑫源建设工程有限公司、多登建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川18民终243号

上诉人（原审原告）：四川汇鑫源建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区小天东街3号。

法定代表人：张杨切，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1979年7月30日出生，藏族，住四川省乡城县。

委托诉讼代理人：许杰，石棉县棉城法律服务所基层法律服务工作者。

上诉人四川汇鑫源建设工程有限公司（以下简称：汇鑫源公司）因与上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2020)川1824民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇鑫源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第二项，改判**增加返还汇鑫源公司多支付的工程款180000元，并支付从2018年7月23日起至返还之日止的资金占用损失；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、为完成整个工程进行的基础性工程所产生的工程款应根据双方分别施工的期间进行分担,主要涉及:（一）变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工部分款项,金额4500元。(二)工地临时用电10KV配电工程款项,金额63865元。(三)工程施工围挡、项目部临时用房搭建、修复材料和人工费推断性意见为56471.23元(该费用已包含全部安全文明施工费、含税)。以上主要涉及的基础性工程费用,应根据双方分别施工的期间进行分担。整个工程**施工了5个月,四川汇鑫源建设工程有限公司施工了4个月,虽然该部分费用为在**施工期间产生,后期四川汇鑫源建设工程有限公司在施工过程中也加以了利用,但产生的费用全部判决由四川汇鑫源建设工程有限公司向**支付完全不合理,**施工5个月,其施工期间亦利用基础性工程进行建设,请求改判**自行承担施工期间的该部分费用。二、对代(垫)费用以及**退场时现场遗留材料的问题。其一,挖机费用问题。根据邓杰英出具的证明可以证实2017年10月15日起至2018年3月9日**施工期间共计费用为106400元,含指定支付的20000元和欠付的86400元,一审认定为90000元系认定事实错误。**主张63400元的欠条形成时间2018年2月13日,之后施工至2018年3月9日,所以欠付邓杰英挖机费应为86400元。其二,商品混凝土问题。汇鑫源公司主张**施工期间产生的混凝土款为171382.5元提交了石棉恒泰昌商混有限公司出具的证明予以证实,**未提交任何证据。一审法院认定商品混凝土款为153046.4元无事实依据,恳请二审法院予以改判。其三,剩余钢材料问题。**施工期间根据其指定转支的钢材款225385元,**离场时虽有剩余钢材,但价值不足20000元,一审判决尚有价值90000元的钢材无事实依据,且当时属于**施工期间,对于其剩余工地上的材料应承担举证责任,但其并未提供证据，**根据其推算认为工地尚有价值90000元的钢材,但其推算方式根本不能成立,总计有依据的钢材转款记录为225385元,根据当时钢材价值,当时总计购买钢材43吨,其施工用量至少需要40吨,尚余不足3吨的钢材量。三、关于工地临时用电10KV配电工程63865元和市场变压器64665元问题。其一,配电工程属于业主单位三通一平范畴,**施工期间未要求业主提供,自行安装但未与业主单位签订协议,导致该费用无法主张,该费用应由**承担。其二,菜市场变压器系鉴定人根据**提供的供货单即路径示意图进行的事项披露,而非正式的鉴定意见;且**提供的非正式发票,不能证明费用实际发生情况,路径示意图也未经现场核实,菜市场变压器费用不应认定。其三,即便以上款项属实,配电工程系为完成整个工程进行的基础性工程所产生的工程款应根据双方分别施工的期间进行分担。四、产生的会计人员费用、出场费、压证费、管理费,双方签订的内部协议明确约定,且该费用在**施工期间已经实际发生,应当由**承担。

**辩称，汇鑫源公司的上诉请求和理由均不成立，一审法院针对汇鑫源公司所提出的上诉请求、事实以及理由是进行了认定，该认定是客观的。

**上诉请求：1.撤销一审民事判决书认定的汇鑫源公司承担工伤保险费2832.72元,改判由汇鑫源公司分摊**为整个工程购买工伤保险支出费用16510.95元的84%(即13869.19元)。2.撤销一审民事判决书认定的不再单独计付挖掘机租赁费及油费和人工工资(其中租赁费90000元、油费93650元、人工工资47330元,合计:230980元),改判由汇鑫源公司分摊该项费用的84%(即194023元),**分摊该项费用的16%(即36957元)。3.撤销一审民事判决书认定的应由**承担税金124454.17元,改判本案中所涉及税金124454.17元属税收行政法律关系,且并未实际产生,不应在本案中处理。事实和理由：一、一审判决书认定汇鑫源公司仅承担工伤保险费2832.72元明显不当。**在施工过程中,总共缴纳工伤保险费16510.95元,该保险费系用于整个合同总价工程,依据《鉴定意见书》第12页表述,汇鑫源公司也认可该保险费用于整个工程,双方在前后施工中均享用该保险。因此**缴纳的保险费16510.95元,应由双方按各自完成工程量占比进行分担。**仅完成整个工程量16%,应当承担其中2188.52元,汇鑫源公司完成整个工程量84%,应由其承担对应的14322.43元,工伤保险费较为公平合理。二、一审判决书认定不再单独计付挖掘机租赁费及油费和人工工资明显不当。根据《鉴定意见书》第15页第4点(2)(3)(4)(5)(6)中所述,挖掘机租赁费及油费和人工工资是疏通河道、河道围堰垒建、施工临时道路铺筑和改道的费用支出,是整个5159671元合同总价工程施工必须进行的前期基础性工程施工。在第一次一审法院组织双方调解中,调解书中汇鑫源公司明确表示可以对该部分费用进行分摊。《鉴定意见书》附件中有该部分工程施工的照片予以印证确实是整个工程必须进行的基础工程,否则施工人员和机具无法下岸施工;另外,第三方监理公司《监理日志》里按要求必须有每一天施工内容的记录,该记录可以进一步印证这一事实。由于汇鑫源公司当时为低价中标该工程,对此部分工程量在投标时没有进行报价,根据《鉴定意见书》15页4点所述的“投标时汇鑫源公司未进行报价,属于投标让利,业主单位不应单独计取费用”,该部分工程量到目前为止,业主单位没有单独计费、汇鑫源公司也未在合同外给**新增价款,根据《鉴定意见书》15页4点(2)款,汇鑫源公司认可该部分是**一方施工完成且双方都在后期施工中享用了该部分施工工程,汇鑫源公司垫支的挖机租赁费和**垫支的挖机加油费就不该由任何一方单独承担,应按照各自完成工程量价款占整个工程价款的百分比比例进行分担,按照判决书上**完成工程量相对应工程价款829694.46元,占整个工程价款5159671元的16%,**只能承担该项费用的16%。**前期40天所产生的人工工资47330元,根据《鉴定意见书》第16页人工工资部分,该40天内的人工劳务工资产生于业主方不单独计费的疏通河道、河道围堰垒建、施工临时道路铺筑和改道等前期基础性工程,故该项费用应当按照16%、84%的比例进行分担。三、一审判决书认定应由**承担税金124454.17元明显不当。认定由**承担的税金124454.17元占**完成工程量价款829694.46元的15%,整个工程合同总价5159671元,其中含单列税金511318.75元,该工程单列税金为11个点,按照税收政策,工程相关费用支出应当进行抵扣应当缴纳的税款,将这11个点单列税金511318.75元进行抵扣后,税务部门返还给汇鑫源公司。**已将部分材料购置发票交汇鑫源公司进行抵扣税,且机具租赁和人工费用也是可以通过劳务公司开具发票进行抵扣的,**与汇鑫源公司签订的《建设工程施工内部承包协议书》第6页第七条“工程款拨付”的相关约定可证明此点内容,另外,汇鑫源公司也未举证证明其已经向税务机关缴纳税款124454.17元。

汇鑫源公司辩称，一、关于工伤保险费。首先,《鉴定意见书》按汇鑫源公司2019年规费取费证工伤保险费率计算案涉项目工伤保险费2832.72元,一审法院予以采纳并无不当。该费用2832.72元已经包含整个项目全部工伤保险费(含税),其实该费用也应根据双方分别施工的期间进行分担。其次,**施工期间其认为其为工人缴纳了工人人身安全工伤保险费,但即便缴纳了该费用也是**施工期间为保障**以及其找的工人的权益。然后在**退场后,汇鑫源公司另找他人进行施工,**缴纳的工人人身安全工伤保险与汇鑫源公司无关。因此,**要求汇鑫源公司分担无事实和法律依据。二、挖机费用及油费、人工费。首先,《鉴定意见书》未对该项挖机费用及油费、人工费进行确认。其次,挖机费用及油费、人工费系**为完成承揽工程应支出的成本,在已结算相应工程价款的情况下,不应再单独计付该费用。三、税金问题。从法律依据看,《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定:销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。从义务的性质看,合同义务包括约定义务内部承包协议有明确的约定)和法定义务,缴纳税金交付发票的义务属于法定的从给付义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条的规定,承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税,并接受税务管理。从交易习惯和行业管理来看,税金的最终承担义务人均为实际施工人,实践中亦由实际施工人承担。

汇鑫源公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令**向汇鑫源公司返还工程款695590.65元及从2018年7月23日起至返还之日止的资金占用损失（以695590.65元为基数，2018年7月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由**承担本案诉讼费。

一审法院审理查明：2017年7月27日,汇鑫源公司中标“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”。2017年8月6日,发包人石棉县文化旅游发展有限责任公司与承包人汇鑫源公司签订《四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程施工合同》约定：工程承包范围为施工图及工程量清单范围内的全部内容，采用单价合同形式，签约合同价5159671元，其中安全文明施工费130014.22元。

汇鑫源公司承揽到该工程项目后，将《四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程施工合同》约定的全部工程建设内容交由**施工，2017年10月25日,汇鑫源公司(甲方)与**（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议书》,双方在该协议书第三条中约定“合作方式:内部承包形式,由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同,承担义务”；在第五条乙方责任、权利、义务中约定“5、乙方在开工一个月内,必须向甲方工程管理部上报该项目所有对外签定（订）的合同,每月30日前向甲方上报工程进度资料及工程材料、机械、劳务费用等款项的支付报表，如未按时上报资料，甲方有权停拨工程款和停办工程资料的签章。6、乙方应委托专人与公司对接资料收集、资金拨付等工作。委托的人员到公司办理的一切事务，产生的一切经济、法律责任均由乙方承担。安排人员的人员为张诚。17、......由甲方代乙方做好工程成本会计账，并支付会计人员工资1000元/月……”。在第七条工程款拨付中约定“工程款必须经过甲方账户进行拨付，……工程款进入甲方账户，甲方扣除应收的管理费用和证书费后再向乙方拨付。劳务费用由乙方委托甲方直接支付到劳务公司，材料、机械设备款由乙方委托甲方直接支付到供应单位对公账号，并向甲方提供增值税专用发票，安全文明施工费及其他费用支付到乙方。以上应支付资金和代支付资金报表乙方应认真审核签字按纹印，并委托甲方支付，甲方才能拨付工程款。如因乙方审核不实造成错拨，支付损失由乙方自行负责。业主拨付的工程款进度超过乙方实际工程进度，甲方有权按实际工程进度支付工程款”；在第八条甲方收费中约定“1、甲方按该合同总价金额的2%作为管理费用......。2、如需项目中标人员出场，甲方收取一定的出场费用，到场人员按次计算，法定代表人一次不低于1000元……3、乙方支付甲方中标人员证书费用5000元/月……”；在第十条税费中约定“该工程项目按照税法和国家、企业所在地地方政府有关规定应缴纳的一切税费(含企业所得税)均由乙方及时办理缴纳,甲方不承担相应税费和其他相关的费用。……”；在第十一条中约定“工程项目的增值税(一般征收11%)、项目所在地附加税（按项目所在地实际税率，包含工会经费0.3%，残疾人基金0.2%）、企业所得税（2%）及个人所得税（1.5%）在每一次工程款到账后,乙方应以现金形式交给甲方。上述所有税费计入本项目施工成本，乙方就本项目独立核算、自负盈亏。”**组织人员、机械进场施工至2018年3月8日退场，**退场后，汇鑫源公司即自行组织施工，但双方未对施工现场工作面进行清点交接，亦未对**施工部分工程进行计量结算。2018年7月23日，整个工程竣工验收合格。

2018年11月26日，一审法院立案受理了**诉请判令汇鑫源公司退还履约保证金、民工保证金、担保金及支付工程价款建设工程合同纠纷一案，该案经一审法院判决后判决已生效，该案判决认定汇鑫源公司与**签订的《建设工程施工内部承包协议书》无效，并以**举证不能驳回了其要求汇鑫源公司支付工程价款的诉讼请求，告之其可另行主张权利。

2020年4月14日，汇鑫源公司具状向一审法院提起本案诉讼。

本案在诉讼过程中，一审法院组织双方对**在施工期间领取的工程价款及汇鑫源公司列举的代**支付和垫付的人工费、材料费、机械费等费用进行了确认，具体情况为：**已领取工程价款310000元；代（垫）付钢材款(汉源县流沙河建材经营部)167036元加（李**）58349元共计225385元，但**离场时有部分钢材未使用，该钢材汇鑫源公司在后来的施工中已使用；代（垫）付打桩机费用177100元；代（垫）付挖掘机费用双方无异议的90000元，剩余的21760元**认为并非其施工期间所负债务；代（垫）付商品混凝土双方无异议的为338方计153046.40元，剩余的40.5方计18338.40元**否认；代付劳务费20000元；垫付钢筋制作劳务费4200元；黄泥土26790元汇鑫源公司自认由其负担；垫付桩柱检测费双方一致确认为30000元；垫付吊车费10400元；垫付门卫及点工工资8975元。对财务做账工资5000元、项目部管理人员出场2次工资8800元、**施工期间项目管理费12447.24元、**施工期间项目人员压证费20000元，**认为并未请过公司财务做账，公司也未派管理人员到场，**不应支付相关费用，因协议无效，汇鑫源公司无权收取项目管理费和压证费。对**施工期间拨付工程款税金4个点24894.48元、**施工期间拨付工程款税金11个点50920.53元、**施工期间拨付工程款地税税金6110.46元，**认为增值税和地税公司已作抵扣税款返回公司，且**施工期间存在亏损，故不应承担税金。

一审庭审中，当事人双方一致认可**完成26根桩柱施工。

本案在一审审理期间，当事人双方均向一审法院申请对**施工期间完成的工程量价款进行鉴定，后**放弃鉴定申请，一审法院根据汇鑫源公司的申请依法委托四川中衡安信工程管理有限公司对**施工期间完成的工程量价款进行司法鉴定，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年12月11日向一审法院出具《关于**内部承包“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”项目其施工期间实际完成的工程量价款司法鉴定意见书》，鉴定意见为：确定性造价鉴定意见，确定性造价合计678634.94元（不含工伤保险费）。1、**完成的26根桩工程价款费用614769.94元（不含工伤保险费），2、项目部办公室、门卫室办公家具、用品费用0元，3、工程现场和项目部安全标识标牌广告费用0元，4、工地临时用电10千伏配电工程(高压端含一进四出低压配电柜)费用63865元；推断性造价鉴定意见，推断性造价合计67803.82元。1、工人人身安全工伤保险费为2832.72元（该费用包含整个项目全部工伤保险费，含税），2、工程施工围挡、项目部临时用房搭建、围挡修复材料和人工费、项目部办公区临时用房地面平整、地面硬化浇筑和便道硬化浇筑费用56471.10元（该费用已包含全部安全文明施工费、含税），3、项目部打桩机施工接电所用变压器租赁费、项目部变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装费用8500元，4、挖机费用及油费和人工工资费用因鉴定资料不完善，鉴定人无法对费用进行确定；选择性造价鉴定意见：1、桩头破碎费用：按**意见实施33根桩头破碎，鉴定金额为21003.28元；按汇鑫源公司意见实施26根桩头破碎，鉴定金额为16547.85元。2、原有护栏拆除和人行道拆除等打桩前期施工作业相关费用：按**意见拆除原有护栏30米、拆除既有河堤梯步（浆砌卵石）、拆除污水管Φ400，鉴定金额为6042.85元（不含工伤保险费）；按汇鑫源公司意见拆除30米护栏，鉴定金额为258.54元。另，2020年12月5日**针对鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司出具的鉴定意见征求意见稿提交的反馈意见提出:10千伏配电工程高压变低压存在两处接口，征求意见稿中未对从施工河对岸菜市场处接出的配电设施进行价款鉴定。鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司根据**方提供的送货单及路径示意图对该处配电设施价款进行了补充鉴定，结论为：该处配电设施价款64665元。

一审法院另查明，**在施工期间以汇鑫源公司名义在四川富源电力股份有限公司预存电费69300元，2018年7月27日，四川富源电力股份有限公司根据案外人詹洪超的退费申请已全额退还；汇鑫源公司与发包人石棉县文化旅游发展有限责任公司尚未对案涉工程进行结算；案涉工程施工用电存在施工工地和工地河对岸菜市场处两处用电设施；案涉工程购买工人人身安全工伤保险费16510.95元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、汇鑫源公司应付给**的工程价款；二、汇鑫源公司已支付给**的工程价款。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，无效合同自始对合同双方当事人没有约束力，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还或折价补偿，本案汇鑫源公司与**签订的《建设工程施工内部承包协议书》已经生效判决确认无效,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉整个工程已经竣工验收合格，故汇鑫源公司与**应当按照《建设工程施工内部承包协议书》中有关结算条款的约定进行结算工程价款。

关于焦点一，根据一审法院查明的事实,**施工至2018年3月8日即撤离施工现场,其仅对《建设工程施工内部承包协议书》约定的部分工程内容进行了施工。因**在撤离施工现场时双方未对**施工工程进行计量确认，导致对**施工部分的工程价款主张不一，汇鑫源公司主张**仅完成26根桩柱施工，按照协议约定的价格计算工程价款为622362元，**对完成26根桩柱无异议，但认为自己施工部分还存在其它工程量应计入工程价款，主张工程计价款为1341609元。对此，一审法院认为，因**系中途退场，在双方未对**退场前的施工工程及时进行计量计价的情况下，汇鑫源公司仅以**完成26根桩柱计算工程价款不符合客观实际，**计算的工程价款亦缺少事实依据，对双方存在的工程价款争议应以专业鉴定机构的鉴定意见结合双方在《建设工程施工内部承包协议书》中有关结算条款的约定及一审法院查明的其他案件事实予以综合审查判定。四川中衡安信工程管理有限公司受一审法院委托对**施工期间完成的工程量价款进行了司法鉴定，形成三种鉴定意见：确定性造价鉴定意见、推断性造价鉴定意见、选择性鉴定意见。对确定性工程造价678634.94元一审法院予以采信；对推断性造价：1、工人人身安全工伤保险费2832.72元。工程施工应购买工伤保险，购买工伤保险的费用应列入工程计价成本，**为整个工程购买了工伤保险支出费用16510.95元，按鉴定机构意见汇鑫源公司承担工伤保险费2832.72元并无不当，故对该推断性造价鉴定意见一审法院予以采信。2、工程施工围挡、项目部临时用房搭建、围挡修复材料和人工费、项目部办公区临时用房地面平整、地面硬化浇筑和便道硬化浇筑费用56471.10元。该施工内容形成的工程价款，鉴定机构界定为安全文明施工费范畴，因安全文明施工费按照双方协议约定列入了工程总价款中，**进行了该部分工程施工，汇鑫源公司理应将该部分费用付给**，经鉴定机构鉴定该部分费用为56471.10元，一审法院予以采信。3、项目部打桩机施工接电所用变压器租赁费、项目部变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装费用8500元。该部分费用涉及变压器租赁费和变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工产生的费用两方面内容，变压器租赁费**使用期间发生的部分应由**承担，**使用期间约为5个月，按照鉴定意见租赁费为4000元，应由**承担，从该项鉴定总费用中扣除，变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工系为完成整个工程进行的基础性工程施工，在进行工程价款结算时，汇鑫源公司应将该部分工程价款结算给**。故鉴定机构鉴定的该部分费用，一审法院认定汇鑫源公司应付给**4500元。4、挖机费用及油费和人工工资费用，鉴定机构的鉴定意见为：鉴定资料不完善，鉴定人无法对费用进行确定。对此，一审法院认为，挖机费用及油费和人工工资均系**为完成承揽工程应支出的成本，在已结算相应工程价款的情况下，不应再单独计付该费用；对选择性造价：1、桩头破碎费用，鉴定机构给出两种鉴定意见供选择，即按**意见其实施了33根桩头破碎，鉴定金额为21003.28元和按汇鑫源公司意见**实施了26根桩头破碎，鉴定金额为16547.85元。对此，一审法院认为，**完成26根桩的施工系汇鑫源公司和**一致确认的事实，**主张实施了33根桩头破碎并未举证予以证明,故一审法院确认**实施了26根桩头破碎，计价16547.85元。2、原有护栏拆除和人行道拆除等打桩前期施工作业相关费用，鉴定机构亦给出两种鉴定意见供选择，即按**意见其拆除了原有护栏30米、原有河堤梯步（浆砌卵石）、污水管，鉴定金额为6042.85元（不含工伤保险费）和按汇鑫源公司意见**仅拆除30米护栏，鉴定金额为258.54元。该鉴定意见涉及事实的认定问题，对双方存在争议的是否“进行了河堤梯步和污水管拆除施工”，一审法院根据施工现场周边存在的建筑物状况和临河的客观事实等因素综合认定**进行了河堤梯步和污水管拆除施工，故一审法院采纳该处施工工程价款6042.85元的鉴定意见。根据一审法院查明的事实，10千伏配电工程高压变低压共存在施工工地和工地河对岸菜市场处两处用电设施，故对四川中衡安信工程管理有限公司出具的10千伏配电工程高压变低压菜市场处用电设施施工工程价款为64665元的鉴定意见，一审法院予以采信。综上，汇鑫源公司应付给**的工程价款为829694.46元。

关于焦点二，汇鑫源公司与**在庭审中一致确认已直接支付**工程款310000元，一审法院对此予以认定。根据双方在《建设工程施工内部承包协议书》中第七条工程款拨付“工程款必须经过甲方账户进行拨付，……工程款进入甲方账户，甲方扣除应收的管理费用和证书费后再向乙方拨付。劳务费用由乙方委托甲方直接支付到劳务公司，材料、机械设备款由乙方委托甲方直接支付到供应单位对公账号……”的约定，汇鑫源公司为**代付和垫付其施工期间欠付的钢材款、挖掘机费、劳务费等应视为已支付给**的工程价款。对汇鑫源公司代付和垫付的款额双方确认无异议的446060元，一审法院予以认定，但对其中的钢材款因**离场时剩余的钢材被汇鑫源公司使用，故汇鑫源公司应承担其使用的钢材价款，双方在庭审中对**离场时剩余的钢材量存在争议，**主张其离场时剩余有价值约90000余元的钢材，汇鑫源公司认为**离场时仅剩余有少许钢材，对此，一审法院认为，汇鑫源公司作为案涉工程的承包人，将承揽工程交由**施工，在中途又将施工工程收回，理应组织双方对原施工现场进行清点交接，而其在未对原施工现场进行清点的情况下即接收了施工现场并使用了**剩余的钢材，导致对该争议的钢材存量无法作出确定的判定，应承担相应的责任，汇鑫源公司理应对争议的钢材存量承担举证责任，在汇鑫源公司无法举证证实**离场时剩余钢材量的情况下，一审法院采纳**庭审中陈述的离场时剩余钢材量价值为90000元左右的意见，故此确认**离场时剩余钢材价值为90000元，该款项应从代付和垫付的钢材款中扣除；对双方存在争议的代付和垫付款,一审法院认定如下:代（垫）付挖掘机费用有90000元双方无异议，代（垫）付商品混凝土有338方计153046.40元双方无异议，对该两笔代（垫）付款项有异议的部分,虽然汇鑫源公司列举了相关收款人的《证明》来证实，但由于汇鑫源公司在**离场后紧接着的施工中仍延续与相关当事人发生交易，且未能举证证明相关当事人已就前述代（垫）付的款额与欠款人**结算确认，故汇鑫源公司列举的《证明》等证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，据此，一审法院认定汇鑫源公司为**代（垫）付的挖掘机费用为90000元、商品混凝土价款为153046.40元；对桩柱检测，双方一致确认为30000元，一审法院予以认可；对黄泥土26790元汇鑫源公司自认由其负担，一审法院亦予以尊重；关于财务做账工资，虽然双方在《建设工程施工内部承包协议书》第五条乙方责任、权利、义务中约定“17、……由甲方代乙方做好工程成本会计账，并支付会计人员工资1000元/月……”,但由于汇鑫源公司并未举证证明已代**逐月完成了工程成本会计账工作，应承担举证不能的责任，故对汇鑫源公司的该主张，一审法院不予支持；关于项目部管理人员出场2次工资8800元、**施工期间项目人员压证费20000元，因汇鑫源公司系案涉工程的承包人，其理应向项目工程派出具备相关资质的工程技术人员对工程技术和工程质量负责，属于应尽义务，本不应另行计取费用，但考虑**系受益人且双方在协议中亦有相关约定，一审法院酌情确定由**承担前述两项费用合计5000元；关于**施工期间项目管理费12447.24元，因汇鑫源公司将案涉工程全部交由**施工的行为违反了法律强制性规定，故汇鑫源公司不能依据《建设工程施工内部承包协议书》的约定收取该费用；关于税金问题，进行工程建设应尽纳税义务，**因工程建设获取了相应的工程价款，应当履行相应的纳税义务，汇鑫源公司与**在《建设工程施工内部承包协议书》中明确约定：“工程项目的增值税(一般征收11%)、项目所在地附加税（按项目所在地实际税率，包含工会经费0.3%，残疾人基金0.2%）、企业所得税（2%）及个人所得税（1.5%）在每一次工程款到账后,乙方应以现金形式交给甲方。”故**应当按照约定结算相应税金，**应获取的工程价款为829694.46元，其按约定应承担税金124454.17元。以上合计汇鑫源公司为**代付和垫付其施工期间产生的钢材款、挖掘机费、劳务费、税金等款额合计758560.57元。综上，汇鑫源公司已支付给**的工程价款为1068560.57元。

综合焦点一和焦点二，汇鑫源公司多支付给**工程价款238866.11元。该款**应返还给汇鑫源公司。故对汇鑫源公司要求**返还多支付的工程价款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

关于汇鑫源公司要求**给付从2018年7月23日起至返还之日止的资金暂用损失（以695590.65元为基数，2018年7月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的问题。一审法院认为，本案系汇鑫源公司主张其多支付了工程价款给**而引起的结算纠纷，并非欠付工程价款引起的纠纷，汇鑫源公司的该主张于法无据，一审法院不予支持。

对汇鑫源公司在举证中主张其申请财产保全支付保险费用2000元，属于诉讼费范畴，请求一并处理的意见，一审法院认为，该费用并非保全费，不属于诉讼费范畴，且也并非申请财产保全必须支出的费用，故对汇鑫源公司的该意见，一审法院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决，一、**于本判决生效之日起十日内返还汇鑫源公司多支付的工程款238866.11元；二、驳回汇鑫源公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10756元，保全费4520元，合计15276元，由汇鑫源公司负担10000元，**负担5276元；鉴定费24000元，汇鑫源公司与**各负担12000元。

二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件基本事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据查明的案件基本事实，汇鑫源公司与**之间系借用资质（挂靠）关系，双方签订的《建设工程施工内部承包协议书》已经生效判决确认无效，因案涉整个工程已经竣工验收合格，双方之间可以参照双方签订的《建设工程施工内部承包协议书》中有关结算条款的约定进行工程价款结算。对案涉工程**于2018年3月8日退场，未对施工现场工作面进行清点交接，汇鑫源公司对施工现场进行实际控制，并立即继续组织施工。**施工了5个月完成了小部分案涉工程，汇鑫源公司施工了4个月完成了后续大全部案涉工程。汇鑫源公司未对**施工部分工程进行计量结算。汇鑫源公司主张**返还多支付工程款，本案二审的争议焦点在于**应返还汇鑫源公司多支付工程款金额的认定问题，主要涉及汇鑫源公司应付给**的工程价款以及汇鑫源公司已支付给**的工程价款的认定问题。

一、关于汇鑫源公司主张的涉及的变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工部分款项,工程施工围挡、项目部临时用房搭建、修复材料和人工费应否根据双方施工的期间进行分担问题。参照当事人双方之间的《建设工程施工内部承包协议书》，工程施工围挡、项目部临时用房搭建、修复材料和人工费为安全文明施工费范畴，应列入汇鑫源公司应支付**工程款范畴；根据司法鉴定意见，一审法院整体上将变压器租赁费、变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工费用8500元中，涉及变压器租赁费的部分按照双方施工时间进行金额分摊，涉及其他的费用认定为完成整个工程进行的基础性工程施工，确定为汇鑫源公司应支付**的工程款金额为4500元，根据案涉工程施工完成整体情况，并无不当。

二、关于汇鑫源公司代(垫)付挖机、商品混凝土有争议的部分问题，以及**退场时现场遗留钢材价值多少问题。汇鑫源公司认为代(垫)付挖机、商品混凝土金额应当增加的主要依据为挖机、商品混凝土收款人出具的《证明》材料，但汇鑫源公司在**离场后紧接着的施工中仍延续与挖机、商品混凝土收款人发生交易，且未能举证证明挖机、商品混凝土收款人已就前述代（垫）付的款额与**结算确认，因此汇鑫源公司主张应当增加的代(垫)付挖机、商品混凝土金额不应予以支持；汇鑫源公司主张**退场时现场遗留钢材价值金额应予以调减，但**退场时现场遗留钢材由汇鑫源公司实际控制并后续使用，具体钢材的价值金额应由汇鑫源公司承担相应的举证证明责任，汇鑫源公司未举证证明的情况下法院采纳**的意见，并无不当。

三、关于汇鑫源公司主张的涉及工地临时用电10KV配电工程款项和菜市场处用电设施工程款项问题。根据司法鉴定意见，工地临时用电10KV配电工程款项为确定性造价意见，一审亦查明菜市场处用电设施工程确实存在，且采信司法鉴定意见认定的工程价款金额，参照当事人双方之间的《建设工程施工内部承包协议书》，一审法院认定上述款项为汇鑫源公司应支付给**的工程价款，并无不当。

四、关于案涉工程产生的会计人员费用、出场费、压证费、管理费问题。一审法院参照当事人双方之间的《建设工程施工内部承包协议书》约定、举证情况、以及案件实际，对出场费、压证费在双方当事人之间进行分担，对汇鑫源公司主张的应支付会计人员费用和管理费不予支持，并无不当。

五、关于**主张应按照双方完成的工程量对**缴纳的工伤保险费进行分担问题。购买工伤保险的费用应列入工程款计价，**主张为整个工程购买了工伤保险支出费用16510.95元，根据司法鉴定意见，案涉项目汇鑫源公司与业主方未进行结算，不能明确工程完工后的实际完成工作内容，鉴定机构根据原投标文件工作内容，按照汇鑫源公司19年规费取费证工伤保险费率计算工伤保险费，给出推断性鉴定意见由汇鑫源公司支部**工伤保险费2832.72元，法院采信鉴定机构上述意见，并无不当。

六、关于挖机费用、油费和人工工资费用应否单独由汇鑫源公司单独计付**的问题。一方面，根据司法鉴定意见，因挖机费用、油费和人工工资费鉴定资料不完善，鉴定机构无法对费用进行确定。另一方面，挖机费用、油费和人工工资均系**为完成案涉工程应支出的成本，该成本已被汇鑫源公司应支付**工程价款涵盖，汇鑫源公司不应再单独计付上述费用。

七、关于税金由哪一方承担问题。参照汇鑫源公司与**《建设工程施工内部承包协议书》中约定：工程项目的增值税(一般征收11%)、项目所在地附加税（按项目所在地实际税率，包含工会经费0.3%，残疾人基金0.2%）、企业所得税（2%）及个人所得税（1.5%）在每一次工程款到账后,**应以现金形式交给汇鑫源公司。虽然纳税义务人为汇鑫源公司，但双方协议约定最终由**负担，该约定对**具有法律约束力，法院依照**应获取工程价款认定**应承担税金124454.17元，在本案中一并予以处理，并无不当。

综上所述，汇鑫源公司和**的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10779元，由四川汇鑫源建设工程有限公司负担3900，由**负担6879元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　付　屹

审 判 员　　伍子刚

审 判 员　　蒋瑞佳

二〇二一年五月三十一日

法官助理　　丁东红

书 记 员　　赵　楷