甘肃华龙水电建设咨询有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘08民终1734号 上诉人（原审被告）：甘肃华龙水电建设咨询有限公司，住所地平凉市崆峒区***45号恒和大厦1905室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月11日出生，住甘肃省**县。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃胜友事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃陇原地质勘察工程公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路335号。 法定代表人：李跟银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃诚域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃诚域律师事务所律师。 上诉人甘肃华龙水电建设咨询有限公司（以下简称华龙水电）因与被上诉人***、甘肃陇原地质勘察工程公司（以下简称陇原地质）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省**县人民法院（2022）甘0826民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月31日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人华龙水电的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**、**、被上诉人陇原地质的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华龙水电上诉请求：1、撤销**县人民法院作出的（2021）甘0826民初2959号民事判决书，依法改判驳回***一审针对华龙水电的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，华龙水电并不是本案提供劳务者受害责任纠纷的适格赔偿主体。根据一审审理查明的案件事实，本案中陇原地质于2021年1月8日承包了**县深沟乡深沟村不稳定斜坡治理工程施工第一标段工程后，2021年4月13日，华龙水电才与其签订《建设工程施工劳务服务合同》，将该工程中的部分劳务分包给华龙水电，即从2021年4月13日开始华龙水电才就是否承包工程作出承诺，根据《民法典》第四百八十三条“***效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”并结合第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。”之规定，本案中***于2021年3月29日受伤时，华龙水电并不是涉案工程的劳务分包人也不是实际施工方，在一审中，***也没有提供任何证据证明是受雇于华龙水电的事实，因此，华龙水电不是本案提供劳务受害责任的赔偿主体。其次，本案接受劳务的主体系***，***才是适格赔偿主体。根据一审案件查明的事实，2021年3月22日，华龙水电与***进行洽谈涉案工程分包事宜，仅仅是在协商预将华龙水电承包工程中部分劳务分包给***，但并未签订任何协议，也没有实际实施该洽谈事项，华龙水电更没有要求或者安排***在2021年3月27日就组织人员进场安装机械设备。至于***在什么时候雇佣***，以及什么时候安排***从事劳务，华龙水电均不知情。本案中***是受雇于***，由***为其发放工资、考勤、管理等，***与***系个人之间形成的劳务关系，即本案实际接受劳务的主体是***，而并不是上诉人华龙水电，根据《民法典》第1192条的规定，本案应当由***承担赔偿责任。再次，本案中***的受伤与陇原地质之间存在因果关系。第一，在一审审查认定的事实中，陇原地质对于上诉人提供的《建设工程施工劳务服务合同》要证明***受伤时，华龙水电并不是案涉工程的施工方是没有异议的；第二，陇原地质并未提供任何证据能够证明或者能够互相佐证证明华龙水电在签订合同之前就安排组织人员在涉案工程中先行进场施工的事实。第三，***受伤的时间为2021年3月29日，而双方签订《施工劳务服务合同》的时间为2021年4月13日，故在***受伤时华龙水电不是该工程施工方，也不是涉案项目劳务分包人，据此，***不是为华龙水电提供劳务时而受伤，故不承担赔偿责任，应当由陇原地质承担相应的赔偿责任。最后，***与华龙水电之间不存在雇佣关系，***也不是为华龙水电提供劳务时受伤。***与华龙水电之间关于提供劳务的事宜没有任何口头约定或签订过书面协议，***不是由华龙水电雇佣，没有与华龙水电之间建立任何劳务关系，也不存在***于2021年3月29日受伤时是为其提供劳务的事实；其何时上班，劳动报酬多少，具体干什么活等华龙水电均不知情，不受任何约束，在一审审理的过程中***也并未提供任何证据证明其是受雇于华龙水电的事实，且***受伤时并不是为华龙水电提供劳务，因此双方之间不存在雇佣关系。二、一审判决未依法追加***为被告，程序违法。根据《民事诉讼法》第一百三十五条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”并结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加。．。．。．”之规定，根据本案据一审法院查明的案件事实，***是本案中必须共同进行诉讼的当事人，***系***雇佣，由***安排工作并发放工资等事宜，故***应系本案适格的被告，但一审法院在开庭审理过程中，并未依职权追加***参加诉讼，反而让华龙水电承担了全部赔偿责任，损害了华龙水电的合法权益。三、一审法院适用法律错误。依据法律规定，在中华人民共和国境内的企业职工、个体工商户的雇工，均有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。华龙水电系在工商部门登记注册的企业，属合法用人单位，***系适格的劳动者，***在一审起诉状中自诉身体所受伤害系为华龙水电提供劳务的工作中所致，因此，应当按照《工伤保险条例》的规定处理，***直接向人民法院起诉请求华龙水电作为用人单位承担民事赔偿责任是不符合法律规定，一审法院应当裁定驳回起诉。综上所述，一审法院在认定本案的过程中，并没有任何证据能够互相佐证证明***是由华龙水电雇佣，并为其提供劳务的事实，且在审理过程中能够确定***系***雇佣，受***管理，是在完成***安排的工作过程中受伤，***应系本案适格的被告，但一审法院并未追加***作为本案的赔偿主体参加诉讼，严重损害了上诉人的合法权益。另在本案中，华龙水电系合法的用工主体，且***是具有劳动能力的劳动者，故双方之间应属于《劳动法》调整的范围，应当适用仲裁前置的规定。故恳请二审法院在查明案件的基础上依法改判驳回***一审针对华龙水电的全部诉讼请求或发回重审。 ***辩称，1．原审判决认定事实清楚；2．华龙水电在上诉状中陈述的不是事实；3．原判决不存在遗漏当事人事实；4．原判决适用法律正确，实体判决合理，请求驳回华龙水电上诉请求，维持原判。 陇原地质辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令华龙水电、陇原地质赔偿误工费33000元、住院伙食补助费4200元、交通费948元、住宿费580元、医药费2799元、精神损失费10000元，以上共计51527元；2．依法判令华龙水电、陇原地质赔偿残疾赔偿金、护理费、医药费、鉴定费、后续治疗费，具体数额待伤残鉴定后确定；3．本案诉讼费用由华龙水电、陇原地质承担。本案在诉讼中，***变更第二项诉讼请求，具体为：判令华龙水电、陇原地质赔偿残疾赔偿金144748元、护理费14744.22元、营养费1800元、鉴定费2200元、后续治疗费15000元、被扶养人生活费6439.25元，赔偿数额总计为236458.47元。。 一审法院认定事实：平凉市**县深沟乡深沟村不稳定斜坡治理工程施工第一标段由**县自然资源局负责建设，2021年1月8日，**县自然资源局将上述工程发包给陇原地质负责施工，并于当日签订了《建设工程施工合同》，陇原地质又将上述工程中的劳务施工分包给华龙水电，并于同年4月13日签订了《建设工程施工劳务服务合同》。2021年3月29日，***在上述工程中安装大型搅拌机时跌落受伤，***受伤后，被送往甘肃省人民医院住院治疗10天，花医疗费50623.66元，伤情被诊断为：腰椎骨折。***在甘肃省人民医院行腰椎骨折术后于同年4月8日转院至**县中医院住院治疗32天，花医疗费7996.59元，伤情被诊断为：腰椎骨折。***住院治疗期间，支付救护车费用2400元，支付核算检测费用60元，院外取药花费27元。***向**县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与陇原地质存在劳动关系，经**县劳动人事争议仲裁委员会确认，***与陇原地质之间不存在劳动关系。2022年4月20日，经甘肃政法大学司法鉴定中心评定，***的伤残等级为九级，后续治疗费为12000元-15000元，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。***支付鉴定费2200元。另查明，***父亲**（1940年11月3日出生）育有三子一女；华龙水电垫付***医疗费等共计66760元；华龙水电于2018年2月1日注册登记成立，其经营范围包含水利水电工程施工、地质灾害治理工程施工及建筑工程施工劳务作业等。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案是否需要先经劳动仲裁再诉讼；2．***的损失应由谁承担；3．***的损失应如何计算。关于本案是否需要先经劳动仲裁再诉讼的问题。***在平凉市××县不稳定斜坡治理工程施工第一标段工程工作时受伤，***以一般人身损害赔偿提起诉讼，其享有工伤与雇主责任请求选择权，故对***要求按雇主责任赔偿的主张，本院予以支持。华龙水电关于***应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的辩解意见不予采纳。关于***的损失应由谁承担的问题。陇原地质在承包了平凉市××县不稳定斜坡治理工程施工第一标段工程后，又将上述工程中的劳务施工分包给华龙水电，虽然陇原地质与华龙水电签订《建设工程施工劳务服务合同》的时间在***受伤之后，但在庭审中，陇原地质辩称其与华龙水电就上述工程劳务施工分包在2021年2月已进行协商，3月中旬达成意向，华龙水电在签订合同之前已经组织人员进场施工，华龙水电在庭审中亦称2021年3月22日华龙水电与案外人***协商由***雇佣劳务人员在上述工程中从事劳务，同年3月27日，***安排劳务人员及工程设备进场，3月29日，***安排***在安装搅拌机时跌落受伤，华龙水电垫付了***医疗费，华龙水电辩称***受雇于***，***否认，华龙水电未提供证据证明其主张，由此可见，华龙水电在与陇原地质签订劳务分包合同之前已经安排人员在上述工程中先行进场施工，故华龙水电系本案适格的被告，其与***之间存在劳务关系，应当对***的损失承担赔偿责任。***主张陇原地质将其承包的上述工程中劳务施工分包给不具有安全生产条件的分包人，未尽到监管义务，应与华龙水电对***的损失承担连带赔偿责任，证据不足，故对其请求陇原地质承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于***的损失应如何计算的问题。提供劳务一方因劳务受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为完全民事行为能力人，在为华龙水电提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，综合考虑双方各自的过错，本院酌定华龙水电对***的合理损失承担70％的赔偿责任。***的损失依法计算如下：1．医疗费，依据医疗费票据确定为61107.25元；2．后续治疗费，参照司法鉴定意见确定为13000元；3．误工费，参照司法鉴定意见确定为24573元（163.82元／天×150天）；4．护理费，参照司法鉴定意见确定为14743.80元（163.82元／天×90天）；5．交通费，***因就医实际支付交通费，酌情确定为200元；6．住院伙食补助费确定为1680元（40元／天×42天）；7．残疾赔偿金，参照司法鉴定意见确定为137767.93元（含被抚养人生活费2480.73元）（33821.80元／年×20年×20％＋2480.73元）；8．鉴定费，依据鉴定费票据确定为2200元；9．精神损害抚慰金酌情确定为4000元，以上共计259271.98元。***主张的营养费，已包含在残疾赔偿金中，不再另行计算。***主张的住宿费，因其未提供证据证明，亦不予支持。华龙水电辩称其垫付***医疗费等共计70000元，但未提交证据证明，***认可华龙水电垫付其医疗费等共计66760元，故华龙水电垫付的费用以***认可的数额为准。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十四条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、华龙水电于本判决生效后十日内赔偿***医疗费61107.25元、后续治疗费13000元、误工费24573元、护理费14743.80元、交通费200元、住院伙食补助费1680元、残疾赔偿金137767.93元（含被抚养人生活费2480.73元）、鉴定费2200元、精神损害抚慰金4000元，以上共计259271.98元的70％，即181490.39元（含已垫付的66760元）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，减半收取2423元，***负担557元，甘肃华龙水电建设咨询有限公司负担1866元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华龙水电提交91号仲裁裁决书的庭审笔录一份，***调查笔录一份，劳务服务合同一份，案外人***与***通话录音文字版一份（无光盘），证明***受雇于***（即***），为***提供劳务，是个人之间产生的劳务关系，与华龙水电没有关系。一审时未调取故未提交。陇原地质对庭审笔录、调查笔录及劳务服务合同的证据三性没有异议，对证明目的有异议，认为91号仲裁裁决书已经认定清楚***与陇原地质没有劳务关系，劳务服务合同第6.5条已约定清楚双方责任，***的调查笔录显示***是华龙水电的副总经理，***与***、***之间发生的法律关系与陇原公司无关。对通话录音的证据三性均有异议不认可，没有通话原音。***质证认为四份证据均不属于新证据，仲裁裁决书庭审笔录是仲裁庭作出仲裁的依据，已由仲裁裁决书最终认定，该证据不能再独立的产生证明效果和目的，对该证据的真实性没有异议，对其他证据均不认可。陇原地质提交微信聊天记录一份、《项目部安全生产目标责任书》一份、《三机安全教育表》两份。欲证明2021年3月3日陇原地质与华龙水电就项目具体开工日期进行了沟通，2021年3月15日与华龙水电签订了《项目部安全生产目标责任书》，2021年3月15日、3月25日华龙水电接受项目部安全教育及华龙水电已经对施工结算进行相关安全教育培训。一审时华龙水电对提前进场施工的事实不认可故作为补充证据提交。华龙水电质证认为微信聊天记录截图不完整，只能证明双方在沟通进场施工的事宜，不能证明具体的施工时间。对生产责任书的真实性无从得知，因为***并不是华龙水电的项目经理也不是法人，其无权代表华龙水电，该责任书上没有华龙水电的**，与华龙水电公司无关。对《三机安全教育表》的三性均有异议，签订时间与签订人无从得知，也不能显示华龙水电是施工队管理人的事实，***签订的安全教育书与华龙水电无关。三份证据均不能证明华龙水电在3月27日就进场施工的事实。***对三组证据的三性及证明目的均无异议。***提交2021年4月2日***与***微信聊天截图一张，欲证明3月27日已经进场施工了，在***出事的第四天，***与***联系要求***将现场计工表拍照发给他（即一审提交的计工表），***是现场负责人。作为补强证据提交。华龙水电对证据的三性均有异议，认为看不出是与谁聊天，也不能显示华龙水电在签订合同前施工的事实。陇原地质对该证据无异议，***是华龙公司派驻的项目经理，能证明华龙公司3月份已经进场施工了，与其提交的证据也能相互佐证。经审查，**县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录及调查笔录、项目部安全生产目标责任书、三级安全教育表、微信聊天记录截屏打印件客观真实，与本案一审提交的证据能够互相印证，证明本案事实，本院予以确认。华龙水电提交的劳务服务合同一审已提交，不属于新证据，提交的***与***通话录音文字版无原始载体，无法核对，不予确认。各方当事人对一审认定的事实均无异议。一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是华龙水电应否承担***的损失及承担的比例。各方当事人对***受伤的时间地点等事实及***的损失赔偿项目和金额均无异议。华龙水电上诉认为***不是为华龙水电提供劳务时而受伤，其并非本案赔偿责任主体，接受劳务的主体是***，***才是适格赔偿主体，***的受伤与陇原地质之间存在因果关系，应当由陇原地质承担相应的赔偿责任。经审查，陇原地质将案涉工程的劳务部分只分包给了华龙水电，并未分包给其他人，华龙水电对此亦表示认可。虽然双方签订《建设工程施工劳务服务合同》的时间是4月13日（即在***受伤之后），但本案的证据能够互相印证，证明在签订该合同前案涉工程已经进场并开始施工，而***在案涉项目工地施工时受伤，其提供劳务的对象就是华龙水电。华龙水电主张已将该工程分包给案外人***，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审判决由华龙水电承担***的损失并无不当，且一审判决也已考虑***自身的过错，酌定华龙水电承担70％的赔偿责任亦无不当。 综上所述，华龙水电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3930元，由甘肃华龙水电建设咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　摆建军 审 判 员　*** 审 判 员　李　丽 二〇二三年一月十日 法官助理　*** 书 记 员　***