淮安康力电梯销售有限公司与淮安欣兴置业发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

*苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏08民终1942号

上诉人（原审被告）：淮安欣兴置业发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路9号406、408室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金伟，*苏六仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，*苏六仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：淮安康力电梯销售有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路尚东国际1号2幢楼203室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。

上诉人淮安欣兴置业发展有限公司（以下除判决主文外简称欣兴公司）因与被上诉人淮安康力电梯销售有限公司（以下除判决主文外简称康力公司）定做合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院2018年4月13日作出的（2018）苏0891民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

欣兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于案涉《电梯设备定作合同》中涉及二期部分的内容的效力认定错误，应为合同成立但未生效，并非成立且生效。根据双方签订《电梯设备定作合同》合同约定：如乙方确保一期产品质量、安装进度，并提供优质的安装质量和售后服务，二期可继续履行本合同，否则甲方有权单方面更换其他品牌。该约定表明，二期电梯部分的内容是否生效，取决于一期合同的履行状况；2、涉案合同第2.1条约定的本合同需交货电梯总价中不应包含二期电梯价款。一审判决错误理解了一期、二期的关系，《电梯设备定作合同》第1条约定一期工程电梯价款85.5万元，二期价款299.6万元。客观事实是一期先建，二期开发晚些。《电梯设备定作合同》第2条约定付款方式，2.1条约定：在本合同签订之日起3日内，甲方应将本合同需交货电梯总价的5%直接汇入本合同乙方指定账户。一审查明一期工程已经履行完毕，85.5万元已经依约支付。本合同需交货电梯总价的5%约定不应包含二期电梯价款。其一，该条约定的仅是需交货电梯的价款，二期电梯在签订合同时显然不在需交货的电梯范围内。其二，如果依照一审判决的思路，上诉人也未依约履行2.2-2.3条，应该支付全部价款的相应比例；同理，欣兴公司对于进度款同样违约。2.4条的质保期也应相应推迟。其三，如果依照一审判决的思路，合同8.8条的约定应先被确认无效才能合理；同时，被上诉人也应该提出全额的诉讼请求。3、一审判非所请。正因为存在前述问题，被上诉人在一审诉状中无法将事实和理由与其诉请匹配。由于二期电梯合同是否成立具有不确定性，所以，被上诉人一审的诉讼请求避而不谈合同性质，仅要求按照一期履行，仅2.1条依照一期履行，将二期款项计入需交货电梯总价，2.2-2.4条不依照一期，不计入需交货电梯总价，矛盾明显。

康力公司二审辩称：一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。一审期间上诉人欣兴公司在接到法院书面传票后故意缺席，一审法院缺席审理，根据***作出判决，不违反法律规定。一审期间主张给付首付款14.98万元是其诉权，上诉人欣兴公司认为康力公司应当提出全额的诉讼请求，是对诉权的干预，没有法律依据，对上诉请求事实和理由均不认可。

康力公司向一审法院起诉请求：判令欣兴公司给付首付款14.98万元。

一审法院认定事实：2011年1月18日，康力公司与欣兴公司签订《电（扶）梯设备定作合同》，康力公司为欣兴公司定作电梯，其中一期工程价款为85.5万元，二期工程价款为299.6万元。合同第2.1条约定，在合同签订之日起3日内，甲方（欣兴公司）应将本合同需交货电梯总价的5%，直接汇入本合同乙方（康力公司）指定账户。合同签订后，欣兴公司支付了一期工程的85.5万元，其余款项未付。合同首页载明了康力公司的银行账户。

一审法院认为，康力公司与欣兴公司签订的《电（扶）梯设备定作合同》约定，在合同签订之日起3日内，甲方应将本合同需交货电梯总价的5%，直接汇入本合同乙方指定账户。欣兴公司未能履行合同约定的给付首付款的义务，构成违约，其应当承担继续履行的义务。二期电梯价款为299.6万元，欣兴公司应付首付款14.98万元，一审法院对康力公司的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定判决：淮安欣兴置业发展有限公司于判决生效之日起10日内向淮安康力电梯销售有限公司给付14.98万元。案件受理费3296元，减半收取1648元，由淮安欣兴置业发展有限公司负担。

经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明，2011年1月18日，康力公司与欣兴公司签订《电（扶）梯设备定作合同》约定：欣兴公司向康力公司定购电梯共分二期，一期电梯价值为85.5万元，二期价值为299.6万元；合同总价385.1万元，合同总价款包括设备、运输、安装、检测；付款方式（一期供货电梯）：合同签订之日起3日内，甲方应将本合同需交货电梯总价的5%，直接汇入本合同乙方指定账户；合同第8.8条约定：如康力公司确保一期产品质量、安装进度，并提供优质的安装质量和售后服务，二期可继续履行本合同，否则欣兴公司有权单方面更换其他品牌；合同第9条约定：本合同如需变更或补充的，双方必须采用书面形式订立，并且必须加盖双方印章，变更或补充材料才能具有法律效力；第10.2条约定：未经对方同意，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30%支付对方违约金。

但该合同中对二期供货电梯的付款方式是否仍按一期的付款节点执行未作明确约定。一期电梯供货安装及价款已履行完毕，欣兴公司正在进行二期房屋开发建设，康力公司要求其履行二期电梯供货协议时，发生纠纷，遂引起本案诉讼。

二审中，被上诉人康力公司为证明其已按合同完全履行了义务，向本院提供淮安蓝庭物业服务有限公司用户回访表（涉案小区电梯），调查项目有维护保养、维修及时、服务态度及产品质量进行测评，结论为非常满意。欣兴公司质证意见，该证据需要核实。我方是购买方，如果作出评价应由我公司作出测评，如果物业公司对用户进行回访，需经我公司授权。另查，诉讼中，欣兴公司未提供证据证明康力公司提供的电梯就质量、安装进度、安装质量及售后服务存在瑕疵。

欣兴公司在二审中陈述：其并不是不履行合同，因为兴园小区二期方案调整导致二期电梯供货合同无法履行（原需16部电梯，现只要10部电梯），康力公司表示，这都可以协商，但上诉人应提供变更后的图纸，我方需根据新图纸重新定制规格，要求上诉人支付5%电梯首付款，是推动上诉人继续履行合同。

本案焦点：康力公司要求履行《电梯设备定作合同》中二期电梯供货安装并参照一期付款方式是否符合合同约定。

本院认为，双方签订《电（扶）梯设备定作合同》合法有效，双方均应按合同约定，履行其义务。该合同中约定欣兴公司定购电梯共分二期，合同总价款385.1万元，且约定“如康力公司确保一期产品质量、安装进度，并提供优质的安装质量和售后服务，二期可继续履行本合同，否则欣兴公司有权单方面更换其他品牌”、“未经对方同意，任何一方不得单方解除合同”。根据以上约定，只有当欣兴公司有证据证明康力公司在履行第一期电梯供货安装中，存在质量、安装进度、安装质量和售后服务上不符合合同约定，欣兴公司才享有合同解除权，否则应继续履行合同。虽然《电（扶）梯设备定作合同》中对第二期电梯供货安装的付款方式是否参照一期电梯供货安装数额及进度执行未作明确约定，但根据日常经验及交易习惯，如第二期电梯供货安装的付款方式未重新作出约定，则应参照第一期电梯供货安装的付款方式执行。现上诉人已对兴园小区二期工程开工建设，双方履行二期电梯供货安装条件已成就，上诉人应当向被上诉人提供图纸、预留电梯井道等，其以二期规划变更为由拒绝履行二期电梯供货安装的行为，构成违约，应承担继续履行合同的责任。

综上所述，上诉人欣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费3296元，由欣兴公司负担。

本判决为终审判决。

审判长孙宪腾

审判员朱月娥

审判员张勇

二〇一八年九月七日

法官助理***

书记员***