湖北嘉品生物科技有限公司、通山振兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂12民终779号

上诉人（原审被告）：湖北嘉品生物科技有限公司，住所地湖北省嘉鱼县经济开发区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，湖北南嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通山振兴建筑有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇郑家坪村委会。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北佳强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北名卓律师事务所律师。

上诉人湖北嘉品生物科技有限公司（以下简称嘉品生物公司）因与被上诉人通山振兴建筑有限公司（以下简称振兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初945号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

嘉品生物公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，双方应以2014年3月20日签订的《建筑工程施工及装修合同书》作为结算依据，且该合同第十五条明确约定，本合同为唯一有效合同，任何相关合同或附件与本合同发生冲突，以本合同为准，而不应该按照中标合同的约定履行结算义务；2.从工程的开工时间、工程总量、签约时间等实际履行情况来看，双方当事人是按照3月20日签订的合同来履行的；3.上诉人在一审时提供了一份录音资料，证明了双方签订的备案合同只是一份形式合同，工程并没有进行招投标，也没有实际竣工验收；4.一审法院未认定上诉人已支付的27360元工程款错误。

振兴建筑公司辩称，1.一审法院认定事实正确，双方2014年3月20日签订的合同是为了上诉人可以以此合同为由，拒绝其他公司放弃该项目，并不是双方当事人的真实意思表示，正是基于该850元／m2的不真实，双方在当日又签订了一份单价1250元／m2的真实施工合同，并且该价格与中标备案合同约定的价款相一致，应以该1250元／m2的价格作为双方结算的真实依据；2.上诉人已经收到了嘉鱼城投公司按照公租房政策拨付的工程款，但上诉人收到该款后却不支付被上诉人施工款项，违反诚实信用原则，请求二审法院维持原判。

振兴建筑公司向一审法院起诉请求：判令嘉品生物公司支付工程款3927817元及逾期利息并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：原告振兴建筑公司系具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质的建筑公司。2014年3月20日原告振兴建筑公司与被告嘉品生物公司经协商签订一份湖北嘉品生物科技有限公司公租房的建筑工程施工及装修合同（以下简称施工合同），约定由原告承建一、二、三栋公租房，每幢面积2900平方米，以房管局测量面积为准，合同含税包干单价850元／m2。合同第十四条约定：“四幢公租房有一幢为甲方（被告）自建，涉及公租房补贴政府会一起打入乙方（原告）账户，乙方在收到款后多余部分应及时退还给甲方。”第十五条约定：“本合同为唯一有效合同，任何相关合同或附件与本合同发生冲突，以本合同为准。”同日原、被告双方又签订一份与上述合同内容基本相同的施工合同书，仅对合同含税包干单价约定为1250元/m2。2014年7月3日被告嘉品生物公司向原告振兴建筑公司发出一份嘉鱼县招投标项目中标通知书，确定原告为湖北嘉品生物科技有限公司公租房工程中标人。原、被告于2014年8月3日签订一份建设工程施工合同并报嘉鱼县建筑工程管理局备案（以下简称中标合同），合同中约定含税包干单价为1250元/m2。同时约定因设计变更或签证的增减工程量按湖北省2008年工程消耗量定额及费用和***（2005）85号进行增减工程量的工程造价计算；质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2016年1月18日嘉鱼县住房和城乡建设局为嘉品生物公司公租房一、二、三栋出具的工程竣工验收备案证明书载明，建筑面积8843.49平方米，建设单位湖北嘉品生物科技有限公司，施工单位通山振兴建筑有限公司。2016年1月20日湖北诚意工程造价咨询有限责任公司为嘉品生物公司公租房出具一份建设工程造价咨询报告书，审核结论为湖北嘉品生物科技有限公司公租房工程共计4栋，其中1#、2#、3#楼单栋80套公租房，4#楼单栋30套公租房，共计270套公租房，户型标准统一，功能齐全，已具备入住条件。结算审核金额与中标合同价款一致。在本案诉讼期间，原、被告双方各自提供增补工程一览表，双方对室内弱电工程和桩基基础工程和进户门单价存在争议。原告同意进户门单价按被告提供的单价减少工程价款；室内弱电工程和桩基基础工程等补齐鉴证手续后另行结算处理。原、被告无争议的增补工程价款为318500元。原、被告双方各自提供工程款支付明细中，被告主张2015年8月4日代付正大宜家瓷砖款27360元应由原告承担，原告予以否认，可是被告未能继续提供相应证据予以补强。

上述事实有原告提供的建筑资质证明、营业执照、中标通知书、建设工程造价咨询报告书、工程竣工验收备案证明书、施工合同、增补工程一览表、公租房支付明细和被告提供的二份施工合同、营业执照、增补工程一览表、公租房支付明细、***的通话录音及本院依原告申请调取的中标合同书在卷佐证。

一审法院认为，一、关于施工合同和中标合同的效力以及原、被告结算工程价款的根据。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”被告的公租房工程属国有资金投资工程，必须进行招标。故原、被告之间订立的施工合同应认定无效，中标合同合法有效，双方应当按中标合同的约定履行结算义务。关于被告主张代付正大宜家27360元应由原告承担的意见，由于被告未能提供充分证据予以证明，且原告予以否认，对此不予采纳。原告实际收到工程价款7490000元。二、关于增补工程的结算和主体工程的计算问题。原、被告均提供了增补工程结算清单，对双方存有争议部分，原告同意另行结算处理，予以采纳。原、被告可以按照无争议价款318500元对增补工程予以结算。原告主张的主体工程价款为11054362元（8843.49平方米×1250元／m2），扣减被告已付工程价款7490000元，被告尚下欠原告主体工程价款3564362元。另外由于中标合同中约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，况且屋面防水工程和增补工程尚在保修期内，故被告有权留存施工合同总价款11372862元的3%即341185元作为质保金。上述质保金可以从应付主体工程价款中留存。综上，被告应支付原告主体工程价款3223177元。三、关于逾期利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，被告应支付原告的主体工程价款3223177元应从主体工程办理竣工验收备案之日即2016年1月18日开始计付逾期利息；原告主张的增补工程价款318500元应从起诉之日起计付逾期利息。四、关于***与***的通话录音认定问题。由于该份视听资料记载的内容真实性无法与***进行核对，况且***在第一次庭审笔录中的陈述意见与该份视听资料内容不一致，故对该份证据，不予采信。综上所述，被告嘉品生物公司应支付原告振兴建筑公司工程价款合计3541677元及逾期付款利息。原告的相应诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：限被告湖北嘉品生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告通山振兴建筑有限公司工程款3541677元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以3223177元为基数，从2016年1月18日计算至本判决确定的履行期限届满前实际给付之日止；以318500元为基数，从2017年7月28日计算至本判决确定的履行期限届满前实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35133元，由被告湖北嘉品生物科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为，一审法院查明的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。

本案争议的焦点问题为：1.工程价款结算的依据；2.嘉品生物公司是否代振兴建筑公司支付27360元。

关于争议焦点1，本院认为，2014年7月3日，嘉品生物公司向振兴建筑公司发出一份嘉鱼县招投标项目中标通知书，确定振兴建筑公司为嘉品生物公司公租房工程的中标人。双方当事人并于2014年8月3日签订了一份建设工程施工合同并报嘉鱼县建筑工程管理局备案，该合同约定的工程价款为13187500元。上述备案合同与双方2014年3月20日签订的单价为1250元／m2的《建筑工程施工及装修合同书》价款一致。嘉品生物公司主张双方应按照单价为850元／m2的《建筑工程施工及装修合同书》进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，故嘉品生物公司、振兴建筑公司应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，嘉品生物公司的这一上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对嘉品生物公司提出的其代为支付了工程款27360元的这一主张，嘉品生物公司应提供证据加以证明，因嘉品生物公司对此未提供证据予以证明，则该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，嘉品生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35133元，由湖北嘉品生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*斌

审判员***

审判员*伟

二〇一八年八月八日

书记员杨锐

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；