某某与通山振兴建筑有限公司、枝江市国土整治局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省枝江市人民法院

民事判决书

（2015）***民初字第01656号

原告*中友，经商。

委托代理人***，湖北演绎律师事务所律师。

被告通山振兴建筑有限公司。住所地通山县通羊镇郑家坪村委会。

法定代表人***，总经理。

被告枝江市国土整治局。住所地枝江市马家店街道办事处新华路。

法定代表人***，局长。

委托代理人***，职员。

原告*中友与被告通山振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）、被告枝江市国土整治局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月18日立案受理。依法由审判员***适用简易程序于2015年12月31日公开开庭进行了审理。原告*中友及其委托代理人***，被告枝江市国土整治局的委托代理人***到庭参加诉讼，被告振兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因本案争议的工程款决算金额需经省财政厅竣工决算评审，庭审时该项目评审尚未进行，本院于2016年1月12日裁定本案中止诉讼。2016年7月21日，被告枝江市国土整治局向法庭提交了本案争议工程的评审报告，本案恢复审理。本案现已审理终结。

原告*中友诉称，2013年11月12日，被告振兴公司经过招投标，中标枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段。2013年12月4日，枝江市国土整治局与振兴公司签订施工合同。合同约定Ⅱ标段建设内容为土地平整工程、灌溉、排水工程、田间路桥工程、农田防护工程及村庄整治工程等，工期110天，价款3770426.32元，增减工程按《湖北省土地开发整理项目工程价款结算管理暂行办法》和《建设工程工程量清单计价规范》执行，履约保证金37万元，工程竣工初步验收后按工程竣工结算审核价款的70%支付工程价款，工程竣工验收合格后，支付到省财政厅竣工决算评审价款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清，质保期一年。同时振兴公司与*中友签订协议书，任命***为Ⅱ标段项目部经理，由***承担项目资金，并负责一切安全、施工、债务及日常工作安排。协议签订后，***向枝江市国土整治局缴纳履约保证金26万元并进场施工。2015年1月5日，合同约定的工程经验收合格，并对Ⅱ标段工程结算进行了审核，审定金额为3524649.82元。本案的工程由*中友自筹资金，独立施工、自负盈亏，*中友是实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告*中友有权以实际施工人的身份，向工程发包人和承包人主张权利，并对枝江市国土整治局的应付工程款享有优先权。请求法院判决确认***为枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段实际施工人；被告振兴公司、枝江市国土整治局共同支付原告工程款3524649.82元，原告*中友对本案的工程价款享有优先受偿权；被告振兴公司返还原告履约保证金26万元。

被告振兴公司经本院合法传唤，无正当理由既未到庭应诉，也未提供书面答辩意见。

被告枝江市国土整治局辩称，原告所述属实，但工程决算的具体金额需经省财政厅竣工决算评审后才能确定，请求法院依法判决。

经审理查明，2013年11月底，枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室给被告振兴公司发出中标通知书，中标价款3770426.32元，工期110日历天，项目经理为***。2013年12月4日，枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室与被告振兴公司签订基本农田土地整理项目工程施工合同。合同约定项目名称为枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段；内容为土地平整工程、灌溉与排水工程、田间路桥工程、农田防护工程及村庄整治工程等；合同工期为110天，合同价款为3770426.32元，履约保证金37万元。工程结算款以工程竣工结算审核、审计报告为准；工程竣工初步验收后，按工程竣工结算审核价款的70%支付工程价款，工程竣工验收合格后，支付到省财政厅竣工决算评审价款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，待工程质量保修期满经验收合格后一次性付清（自省财政厅下达竣工决算批复之日后365天，不计利息）。工程价款实行财政国库支付到承包人的基本账户。承包人在签订施工合同前缴纳本合同约定的履约保证金；履约保证金按工程进度退还，项目工程初步验收合格后，承包人向发包人办理工程移交，发包人自工程移交之日起5天内将履约保证金全部退还给承包人（不计利息）。

2013年12月22日，枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段项目部与*中友签订协议书，协议书约定因本项目施工面大，项目部邀请***负责施工管理，并且由***投资95%的资金到项目部，本项目施工完成后，退还*中友的前期投资。协议签订后***组织人员进场施工。2014年6月20日，被告振兴公司任命***为枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段的项目部经理，并负责一切安全、施工、债务及日常工作安排。Ⅱ标段工程于2015年1月5日完工。2015年2月8日，湖北路港工程咨询有限公司受枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室的委托，出具枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段的建设工程造价咨询报告书，报送结算价款为3634307.75元，审核决算价款为3524649.82元，审减金额为109657.93元，施工单位、建设单位及监理单位在决算表上盖章签字确认。

枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段工程竣工后，对新发生的增补工程，发包单位仍按原施工合同交付给被告振兴公司施工。Ⅱ标段的增补工程仍由原告*中友组织人员进场施工，增补工程的建设时间为2015年3月-2015年5月。2015年8月30日，湖北路港工程咨询有限公司受枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室的委托，出具枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段的建设工程（增补工程）造价咨询报告书，报送结算价款为502450.66元，审核决算价款为486448元，审减金额为16002.66元，施工单位、建设单位及监理单位在决算表上盖章签字确认。

枝江市人民政府为落实国家高标准基本农田土地整理项目，成立了枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室，负责土地整理项目的招投标、签订施工合同等，但具体的工程施工管理工作由被告枝江市国土整治局承担。2014年4月15日，枝江市国土整治局退还被告振兴公司肖家桥项目Ⅱ标段的履约保证金26万元。2015年2月，枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段的农民工曾到枝江市××保障监察大队投诉，投诉建设工程已完工，但没有领到劳务工资。截止庭审结束时为止，枝江市国土整治局已支付被告振兴公司Ⅱ标段及增加工程人工费、材料费、设备费3208878.26元，现下欠Ⅱ标段工程款726376.74元。被告振兴公司因本案的土地整理项目在枝江开设账户，被告枝江市国土整治局将工程款3208878.26元支付到振兴公司在枝江的账户，该账户的资金由原告*中友支配，账户资金*中友已用于支付工人工资、材料、设备款等。原告*中友因为余下的工程款为此诉至本院。

被告枝江市国土整治局向法庭提交了枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目的评审报告，评审机构为湖北安鸿天汇工程咨询有限公司，报告编号为鄂安工咨字（2016）第068号，出具报告的日期为2016年5月15日。该评审报告中分7个标段、项目，其中Ⅱ标段工程送审投资为3524643.92元，评审审定投资为3456257元；Ⅱ标段增补工程送审投资为486448元，评审审定投资为478998元，合计Ⅱ标段工程评审审定投资为3935255元。

上述事实，有原告提供的中标通知书、工程施工合同、协议书、任命书、市劳动保障监察大队关于协助处理农民工工资工作联系函、电汇凭证，被告枝江市国土整治局提供的说明两份、枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目竣工决算评审报告、枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室与枝江市国土整治局共同出具的说明、及当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为，被告振兴公司经招投标程序后中标，并就中标工程与发包方枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室签订《工程施工合同》，该合同没有违反法律的效力性强制性规定，合法有效。该土地整理项目实际由原告*中友负责组织人员施工，资金由*中友垫付，验收及结算由*中友负责，工程款由***支配，工程中的债务由*中友个人承担，其实质就是被告振兴公司将承接的土地整理项目转包给***承建，或者是原告*中友借用被告振兴公司的资质进行承建，故原告*中友是本案土地整理项目建设工程的实际施工人。因*中友个人无建设资质，不管是被告振兴公司将工程转包给***个人，还是原告*中友借用被告振兴公司的资质，原告与被告振兴公司之间的合同应认定为无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中*中友个人虽没有施工资质，但其作为实际施工人承建的工程已经验收合格，办理了工程价款结算，并经评审确认工程价款，故原告*中友要求发包人按评审结论支付工程价款，本院予以支持。被告枝江市国土整治局虽不是《工程施工合同》的相对人，但其承接了发包方枝江市七星台镇肖家桥村高标准基本农田土地整理项目建设管理办公室在《工程施工合同》中的权利和义务，故被告枝江市国土整治局是本案涉案工程的发包人。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《工程施工合同》中约定5%的工程质量保证金，应按合同约定待质保期满后经验收合格后一次性支付。法律规定的工程价款优先受偿权，系指发包人未按约定支付价款或者逾期不支付的，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，原告请求对工程价款享有的优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。被告枝江市国土整治局将工程发包给被告振兴公司，其按合同约定将履约保证金返还给振兴公司并无不当。原告要求被告振兴公司返还履约保证金，属于另外的法律关系，本案不予合并审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，之规定，判决如下：

一、原告*中友为枝江市七星台镇肖家桥高标准基本农田土地整理项目Ⅱ标段及增补工程的实际施工人；

二、被告枝江市国土整治局于本判决生效之日起十日内在未付工程款726376.74元的范围内支付原告*中友工程款529613.99元；

三、被告枝江市国土整治局于合同约定的2017年5月15日质保期满后十日内在未付工程款726376.74元的范围内支付原告*中友工程质量保证金196762.75元；

四、驳回原告*中友的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费减半收取18539元，由原告*中友负担13008元，被告枝江市国土整治局负担5531元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员***

二〇一六年八月十二日

书记员***