北京**国际装饰工程股份有限公司、***隆建设（集团）股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内09民终1062号

上诉人（原审被告）：北京**国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号，统一社会信用代码91110109101470400。

法定代表人：石明剑，职务：总经理。

委托诉讼代理人：田雪，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***隆建设（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区爱民路名都枫景小区30号楼4单元102室，统一社会信用代码91150100690078496D。

法定代表人：曹**和，职务：董事长。

委托诉讼代理人：董春雷，北京市中州（呼和浩特）律师事务所律师。

原审被告：常青，男，汉族，1969年8月31日出生，山西省太原市人，现住山西省太原市迎泽区。

原审被告：高清甫，男，汉族，1977年7月16日出生，山西省大同市人，现住山西省大同市。

委托诉讼代理人：雷炳，山西雅名律师事务所律师。

原审第三人：丰镇市中蒙医院，住所地丰镇市新区规划地块DN28内，统一社会信用代码12152602460931332J。

法定代表人：张续光，该医院院长。

委托诉讼代理人：吕选民，系该单位职工。

上诉人北京**国际装饰工程股份有限公司因与被上诉人***隆建设（集团）股份有限公司，原审被告高清甫及原审被告常青建设工程施工合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2021）内0981民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院

于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人北京**国际装饰工程股份有限公司委托诉讼代理人田雪，被上诉人***隆建设（集团）股份有限公司委托诉讼代理人董春雷，原审被告高清甫的委托诉讼代理人王海清及原审被告常青均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

北京**国际装饰工程股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决认定基本事实不清，违反自愿诚信原则。原审无视、忽略上诉人与被上诉人、常青签订的补充协议（下称三方协议）中的重要条款（第1、3、4条）。该三方协议中已明确：协议具有独立性，是三方真实意思表示，具有优先适用的法律效力。被上诉人清楚知晓常青就案涉项目挂靠上诉人的事实，其实就是常青个人向其分包。劳务分包合同中上诉人的所有义务和责任由常青独自承担，所有欠款由常青承担，被上诉人放弃向上诉人索要劳务分包合同欠款的权利，不以任何形式向上诉人索要款项，放弃要求上诉人承担任何责任与赔偿的权利与主张。三方协议合法有效，应当作为本案确定责任承担的根本依据。三方协议是三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。被上诉人作为完全民事行为能力人，已

在三方协议中作出了明确的意思表示和承诺，就应该遵守合同约定，自觉承担相应的法律后果，而不是虚假陈述、隐瞒事实、出尔反尔、超额恶意保全他财产以达到自身利益最大化。被上诉人当初为了获取利益拿到项目作出三方协议中的意思表示和承诺，现在又为自己的利益而违背诚实信用原则。被上诉人明确放弃向上诉人索要欠款的权利，其已按自己的意志处置了自身的权利，其自愿放弃的权利不可以再行主张。2.原审判决适用法律错误。原审在我国现行法律并无法条规定挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，且被上诉人明知挂靠事实、挂靠人以自身名义与之往来、上诉人也不欠付任何工程款的前提下，径直判决上诉人承担连带责任没有法律依据，属适用法律错误。根据《民法典》的规定，连带责任须由法律规定或当事人约定，其适用也须严格依照法律规定和合同约定，不得随意扩大，本案中无连带责任适用的法定依据。基于被上诉人明知挂靠的事实以及签订的三方协议，上诉人不应承担连带责任。基于被上诉人与高清甫个人签订的《建设工程施工分包合同》，其履行责任和义务的主体是被上诉人和高清甫个人，根据合同相对性原则，被上诉人亦不应当承担连带责任。在与被上诉人的往来中，常青和高清甫一直是以其自身名义而非上诉人名义与被上诉人发生行为，被上诉人非善意相对人。且在疫情期间，企业生存极其困难的情况下，被上诉人超额恶意保全上诉人5580859.5元的巨额银行存款，已给上诉人造成重大损失。3.原审上诉人提交最高人民法院生效类案及其他法

院的生效类案以支持上诉人的主张，原审法院未参照类案作出裁判，亦未按《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条、第十条，《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第七条之规定，未通过释明等方式予以回应，未在审理报告中说明类案检索情况，作出公平公正的判决。另外，上诉人不应该承担保全费和鉴定费。

***隆建设（集团）股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，因违法挂靠行为，上诉人应当承担责任，请求二审法院维持一审判决。

高清甫述称，

常青述称，本案工程的实际履行人是高清甫，他享有全部的权利义务。本人在工程中没有利益关系，没有合同关系。高清甫承包工程后和晟隆公司签订合同，晟隆公司在原审中故意隐瞒和高清甫的事实关系。晟隆公司与高清甫是本案涉案工程的实际履行人，我本人不应当承担连带责任。

***隆建设（集团）股份有限公司（以下简称晟隆公司）向一审起诉请求：1.请求判令北京**国际装饰工程股份有限公司、常青、高清甫三被告共同给付原告工程款2700000.00元及逾期付款违约金1539000元（按日万分之五，从2018年1月1日起算至2022年3月1日；违约金最终计算至付清之日止），并返还原告工程垫资1000000.00元；2.请求判令三被告共同给付原告因本案支出的财产保全担保费15626.41元、鉴定费

36000.00元；3.请求判令三被告共同承担本案的诉讼费、保全费；4.请求判令第三人丰镇市中蒙医院在欠付被告**公司工程款的范围内对上述1.2.3项请求承担连带责任。一审法院认定事实：第三人丰镇市中蒙医院与被告**公司于2015年8月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定第三人丰镇市中蒙医院将丰镇市中蒙医院新址装修改造项目发包给被告**公司，工程内容为室内外装修、消防、供氧、智能化信息系统，水暖电气管路、污水处理、后勤辅助用房。工程范围为本工程室内外施工图纸中明示的所有内容。计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2016年5月20日，工期总日历天数270天。签约合同价为人民币29702377元。2016年4月3日被告**公司与原告晟隆公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定原告晟隆公司承包丰镇市中蒙医院新址装修改造项目工程，承包方式包工包料，工程合同价款暂定为5784380元。合同价款的计价方法以被告**公司与建设单位（丰镇市中蒙医院）在《建设施工合同》中约定的计价方式为本合同的计价依据，结算方式被告**公司与建设单位结算完成后，以被告**公司与建设单位结算的各分项工程的结算价为标准，据实计算原告晟隆公司实际工程项目的总价。2016年5月13日被告**公司、被告常青与原告晟隆公司签订《关于丰镇市中蒙医院新址装修改造项目工程劳务分包合同补充协议》，协议约定被告**公司与被告常青签订了该项目目标管理合同书等文件和协议，被告**公司将该工程交由被告常青

负责承包项目管理且自负盈亏，被告常青工程管理施工过程中需要走账，三方商量后先由被告常青以被告**公司名义与原告晟隆公司签订丰镇市中蒙医院新址装修改造项目工程劳务分包合同，再为了明确交易事实和合同责任，签订补充协议。同时该补充协议还约定原告晟隆公司、被告常青明确且清楚知晓被告**公司与被告常青的项目目标管理合同书等协议的内容，知道被告**公司与原告晟隆公司签订的劳务分包合同是被告常青个人向原告晟隆公司分包出该项目劳务，该合同虽列明是被告**公司向原告晟隆公司分包，但事实上被告**公司与原告晟隆公司不存在分包关系，是被告常青以个人为主体来履行合同，只是通过被告**公司走账等内容。被告高清甫与原告晟隆公司于2016年5月14日签订《建设工程施工合同分包合同》，该合同内容与被告**公司与原告晟隆公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容一致。合同签订后原告晟隆公司按照合同约定进行施工并完成了部分工程后撤离工地，原告晟隆公司于2017年11月28日将所完成工程移交给被告高清甫。已完成的该部分工程已经交付第三人丰镇市中蒙医院使用。经鉴定，原告晟隆公司所完工程造价确定性意见为2422316元，被告常青于2017年9月27日通过银行转账向原告法定代理人曹**和转账500000元，通过转账支票向原告支付800000元，原告代理人董春雷于2017年10月17日向被告**公司发出的催款律师函中也认可收到被告支付的工程款1300000元。被告高清甫又通过银行转账给原告晟隆

公司的法定代表人曹**和50000元。另查明，被告高清甫与被告常青20**年8月8日签订《工程项目协议书》，协议约定被告常青负责与被告**公司签署项目承包协议，由被告高清甫提供担保单位，作为该工程的合同履约担保。被告高清甫负责包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营第三人丰镇市中蒙医院新址装修项目工程。本协议签订后，被告常青同意被告高清甫为第三人丰镇市中蒙医院新址装修项目的项目负责人，被告高清甫有权依照本协议的约定，成立丰镇市中蒙医院新址装修项目工程项目部，并自主承包经营该项目工程。被告高清甫确认已完全了解和认可被告常青与被告**公司签订的项目承包协议，以及完全了解被告**公司与建设方签订的该项目《建设工程施工合同》，并确保有能力履行被告**公司向建设方所应承担的各项权利和义务，承担该项目的全部经营风险。承包范围为被告**公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。项目承包管理费的支付时间及方式，被告常青应在建设方支付的每笔工程款到账时，协助办理工程款支付手续，按合同约定扣除约定的项目承包管理费用后，三天内转到被告高清甫指定账户，所收取的工程款一律进入被告**公司的账户。该协议还约定被告常青为被告高清甫提供优质高效便捷的服务，被告常青协助被告高清甫与被告**公司各部门工作联系和业务沟通，协助被告高清甫组织项目的工程竣工验收。2015年12月7日被告常青与被

告**公司签订《工程项目目标管理合同书》，合同约定被告**公司现已承揽丰镇市中蒙医院新址装修改造项目，在征得被告常青完全自愿同意后决定由被告常青作为被告**公司的该项目的项目经理。被告**公司从该工程每一批工程款中取得项目利润后，被告常青对该项目实行经济包干，此包干的内容包括该项目的所有设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费、设备租赁费、项目部人员工资等一切费用。主要材料费、劳务费必须遵守被告**公司采购管理制度，同时在保证质量和被告**公司对材料费、劳务提供单位的基本情况了解并备案的前提下，被告**公司充分尊重被告常青对材料、劳务提供单位的选择，被告常青承担一切责任。所有费用在被告**公司账户收支，所有费用支出要遵守财务管理制度，被告常青应积极主动办理费用申请手续，被告**公司保证及时支付。被告常青对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、工期以及经济等方面负全面责任，承担一切经济、行政、法律责任。对该项目被告**公司提取的项目利润为工程总额3%。再查明，被告**公司与第三人丰镇市中蒙医院尚未进行结算。原告***隆建设（集团）股份有限公司曾用名为内蒙古晟隆建设股份有限公司，于2021年12月13日进行了变更。被告常青于2017年6月27日通过网银转账已归还原告1000000元的垫付款。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述、《建设工程施工合同》、《工程项目目标管理合同书》、《工程项目协议书》、工程造价鉴定报告等

证据在案为凭，并经庭审质证可以作为本案定案依据。一审法院认为，被告常青、高清甫以被告**公司名义与原告晟隆公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》。从合同内容看，除约定人工费外，还有材料费、机械设备费用，应当属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”，本案中被告常青、高清甫以被告**公司名义与原告晟隆公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系没有资质的实际使用人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告晟隆公司有权要求被告常青、被告高清甫支付工程价款，且本案中原告晟隆公司所完成的部分工程已经交付第三人丰镇市中蒙医院使用。本案中被告常青通过银行转账向原告法定代理人曹**和转账500000元，通过转账支票向原告支付800000元，上述两笔款项与原告代理人董春雷于2017年10月17日向被告**公司发出的催款律师函中认可收到被告常青支付的工程款1300000元相互印证，可以证实原告收到1300000元工程款的事实。对于高清甫提交的50000元转账凭证，虽然该凭证没有打款

人姓名，但该证据在被告高清甫手中，且原告提交不出相关证据来证实有其他人向其支付过该笔工程款，可以推定该笔工程款是被告高清甫向原告支付。原告晟隆公司所完工程经鉴定造价确定性意见为2422316元，经过核算被告常青、被告高清甫尚欠原告晟隆公司工程款1072316元，故被告常青、被告高清甫应向原告支付工程款数额为1072316元。被告常青主张其不是适格主体，因被告常青、高清甫是借用被告**公司资质，挂靠被告**公司进行工程承包，被告常青、被告高清甫是实际承包人，是承包工程的实际权利义务承担者，涉及原告晟隆公司的该项目合同，一直由被告常青、被告高清甫实际履行，因此作为实际承包人应当承担给付工程款的义务。被告**公司授权被告常青、被告高清甫以其名义进行经营活动，应当对被告常青、被告高清甫的行为承担连带责任。关于原告晟隆公司要求被告给付其违约金的诉请，因本案案涉合同无效，故原告要求被告支付违约金的诉求无法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，本院以欠付工程价款利率未约定的情形适用法律规定，确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有

约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告晟隆公司于2017年11月28日将所完成工程移交给被告高清甫，故应从2017年11月29日起计算利息。原告主张第三人丰镇市中蒙医院应在欠付工程款范围内承担连带责任，本案中第三人丰镇市中蒙医院与被告**公司双方尚未进行结算，所欠工程款暂时无法确定，故对于原告要求第三人丰镇市中蒙医院在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，不予支持。对于原告主张的1000000元垫付款，因被告常青已归还此款项，故对于该项主张，不予支持。对于原告主张的财产保全担保费15626.41元，不予支持。对于鉴定中无法确定的事项，原告在庭审中明确表示予以放弃，本案予以确认。判决：1.被告常青、被告高清甫于本判决生效后十日内支付原告***隆建设（集团）股份有限公司工程款1072316元及利息（利息以1072316元为基数从2017年11月29日起按照同期银行基准利率计算至2019年8月19日，利息以1072316元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；2.被告北京**装饰工程股份有限公司对被告常青、被告高清甫的上述给付义务承担连带责任；3.驳回原告***隆建设（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据，本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案实际上是常青、高清甫借用**公司资质，承包案涉工程并进行施工。虽然与晟隆公司签订合同的主体是**公司，但参与合同磋商、确定工程内容及价款，向晟隆公司付款的主体均是常青和高清甫，即承包工程的实际权利义务人是常青和高清甫，**公司仅享有提取项目3%利润的权利。从权利义务相对等的原则讲，**公司不应当对常青和高清甫欠付的工程款承担连带给付责任。另外，根据**公司与常青签订的《工程项目目标管理合同书》及高清甫与常青签订的《工程项目协议书》，可证实各方通过协议的方式明确了各自的权利义务，虽然上述合同因欠缺施工资质和违法分包而无效，但确系各方当事人真实意思表示，可以作为其各方在案涉工程中分配权利义务之依据。当事人从事民事活动，应当秉持诚实、恪守信用，**公司无需对超合同约定的义务承担责任。因本案中丰镇中蒙医院尚未与**公司完成结算，**公司若在后续结算付款过程中截留丰镇中蒙医院给付的工程款，常青与高清甫可以基于双方之约定另行主张权力。一审对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，北京**国际装饰工程股份有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持丰镇市人民法院（2021）内0981民初126号民事判决第一、第三项诉讼请求；

二、撤销丰镇市人民法院（2021）内0981民初126号民事判决第二项诉讼请求。

一审案件受理费由北京**国际装饰工程股份有限公司承担的部分全部由常青和高清甫承担，其余不变。二审案件受理费50866元，由***隆建设（集团）股份有限公司负担28348元，由常青和高清甫负担22518元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邓　华

审 判 员　　刘国婷

审 判 员　　刘志辉

二〇二二年十月十九日

法官助理　　李项明

书 记 员　　张　鹏

附本判决相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；