某某与东宁县金厂乡鑫城金矿有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省东宁市人民法院 民事判决书 （2024）黑1086民初780号 原告：***，男，1967年11月16日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 委托诉讼代理人：***，***绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***绅律师事务所律师。 被告：东宁县金厂乡鑫城金矿有限责任公司，住所地黑龙江省东宁市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江开元律师事务所律师。 第三人：浙江兴安建设集团有限公司，住所地浙江省温州市苍南县。 法定代表人：***。 原告***与被告东宁县金厂乡鑫城金矿有限责任公司（下称某某）、第三人浙江兴安建设集团有限公司（下称某某）合同纠纷一案，本院于2023年5月18日作出（2023）黑1086民初468号民事判决，被告某某对该判决不服，上诉于牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2023年12月29日作出（2023）黑10民终1292号民事裁定，裁定撤销本院（2023）黑1086民初468号民事判决，本案发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告某某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告往来款1811000元及逾期付款违约金（自2018年12月4日至2020年8月19日按照年利率24%计算利息，2020年8月20日至实际支付之日，按照ＬＰＲ一年期的四倍计算）。事实及理由：2017年9月15日，原告挂靠第三人某某（曾用名温州兴安矿山建设有限公司）与被告签订《鑫城金矿有限责任公司采矿、选矿工程承包合同书》，约定由某某承包被告的采矿工程和选矿，合同期限至2018年7月15日，承包方式为包工期、包合同价款、包安全责任。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，现该合同已经期满，被告应当退还原告缴纳的各项费用合计1811000元，鉴于此被告于2022年7月18日为原告出具《东宁县金厂乡鑫诚金矿有限责任公司往来欠款说明-温州兴安矿山建设有限公司（***、***）》，该份欠款说***被告欠原告往来款1811000元，最后一笔结算时间为2018年12月4日。 被告某某辩称，本案原告主体不适格，被告是与温州兴安矿山建设有限公司签订的选矿采矿承包合同，原告只是代表签字，不是本案适格主体，原告诉请本金1811000元是被告欠温州兴安矿山建设有限公司的款项，其中包括温州兴安矿山建设有限公司预先支付的履约保证金和风险抵押金各500000元，按照合同约定都是在工程结束全部终止后只返本金不承担利息，双方最终的结算的时间是2022年7月18日，对于返还风险抵押金和履行保证金相对人是温州兴安矿山建设有限公司，而不是本案原告，请求法院依法驳回原告诉讼请求，其他811000元也应当自结算完毕之日返还本金。 第三人某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原告向法庭出证据如下： 证据一、2017年9月15日某某采矿、选矿工程承包合同书1份，证明：2017年9月15日原告挂靠第三人与被告签订采矿、选矿工程承包合同书，承包期限自2017年9月15日至2018年7月15日。 被告质证称，对合同形式要件无异议，对证明问题有异议，合同是被告与第三人签订合同，不是与原告***签订的，***无权依据该合同向被告主***。通过天眼查可以得知温州兴安矿山建设有限公司已经于2021年12月22日变更为浙江兴安建设集团有限公司。 证据二、某某往来欠款说明1份，证明：2022年7月18日被告出具欠款说***尚欠原告往来款1811000元，最后一笔结算时间2018年12月4日，结合承包合同书，合同期限2018年7月15日，原告于2018年12月4日要求支付利息符合法律规定。 被告质证称，对欠款说明形式要件无异议，欠款说明恰恰说明是第三人的欠款，挂账也是挂在第三人名下，不是本案原告名下。 证据三、（2023）黑10民终1292号庭前会议笔录1份、庭审笔录2份、在牡丹江市中级人民法院提交的银行流水转账凭证5页、**在牡丹江市中级人民法院出庭的证人证言1份，证明：1.2017年9月27日***安排**转账给被告承包费等费用4560000元。2.***安排**按照承包合同的约定，按月向被告支付合同第五条规定的工资160000元，并向被告支付电费、工人保险费和炸药款，该组证据能够证明***挂靠第三人与被告签订案涉承包合同，***自筹资金并实际履行了合同义务。 被告质证称，对于银行流水的真实性没有异议，对证明问题有异议，首先2017年9月27日，从**账户向被告对公账户转入4560000元未备注该款项的性质，无法证实其缴纳款项的用途，其他银行流水没有金额的相对方，从流水上只能显示在柜面上有工资款、炸药款等交易，无法证实该款项流入被告账户。被告认为银行流水与本案没有关联性，不能证实与某某存在挂靠关系。 证据四、2023年12月24日照片2张、2023年12月25日谈话录音1份（与原始载体核对无异议），证明：原告和被告的工作人员共同到第三人处，第三人认可原告是挂靠第三人与被告签订的案涉承包合同，认可原告自行投入经营和管理案涉合同的经营项目，也认可第三人的钱（挂靠费）已经全部支付，本案已经和第三人没有任何关系，并且原告与第三人之间不存在雇佣和劳动关系，足以说明原告挂靠签订案涉合同，是案涉款项的实际权利人。录音的在场人员有原告、原告的代理人***、被告单位的工作人员**，第三人某某总经理***，还有原告的朋友**，地点在第三人位于温州市苍南县的办公室内。 被告质证称，对真实性有异议，仅凭录音无法证实所谓的第三人的法定代表人是否为现任董事长***，请法庭核实，若***与某某为挂靠关系，某某放弃对该笔债权的索要，被告同意按照往来账的金额支付实际施工人。对照片的真实性有异议，无法证实和录音相匹配。被告确实派人与原告一同到第三人浙江某某调查取证，录音时被告工作人员在场，但由于没有核实对方身份证，不确定录音中说话人员的身份，无法证实其是否有权代表某某陈述与原告是否具有挂靠关系。 本院认为：第三人某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，通过原告举示的证据，结合被告确认合同保证金系原告交纳，第三人某某没有参与涉案合同的履行，以及合同全程均是被告与原告对接的事实。可以确信***系挂靠某某承包被告的采矿、选矿工程这一事实的存在具有高度可能性，对该事实予以确认。原告提供的上述证据形式要件符合法律规定，内容真实，且能相互印证，与所要证明的事实具有关联性，予以采信。 被告及第三人未向法庭提供证据。 根据原、被告举证、质证，结合法庭调查，本院认证后确认本案的事实如下：2017年9月15日，***挂靠温州兴安矿山建设有限公司（现更名为浙江兴安建设集团有限公司）与某某签订《鑫城金矿有限责任公司采矿、选矿工程承包合同书》，约定由某某承包某某的六中段、七中段、八中段采矿工程及选矿，合同有效期限自2017年9月15日至2018年7月15日，承包方式为包工期、包合同价款、包安全责任，工程采取一次性收取合同价款1000000元。合同签订之日起三个工作日内交到某某指定账户，某某只提供六中段、七中段和八中段矿产资源和选矿车间。某某在合同签订之日，预交安全风险抵押金500000元及合同履约保证金500000元。此款在本项工程结束，合同全部终止，双方无异议后，某某10日内无息返还本金。合同签订后，双方正常履行了该合同，***用其机械设备进行选矿和井下采矿作业，合同期满后某某未退还***缴纳的各项费用。2022年7月18日，被告某某为***出具《东宁县金厂乡鑫诚金矿有限责任公司往来欠款说明-温州兴安矿山建设有限公司（***、***）》，说明的内容主要为：“2022年7月18日止，金厂公司欠温州兴安矿山建设有限公司-***2018年往来款1811000元，最后一笔往来款项的结算时间是2018年12月4日。”至今该1811000**城公司仍未退还。 本院认为，本案系合同纠纷。原告***不具备施工资质，挂靠第三人某某与被告签订《鑫城金矿有限责任公司采矿、选矿工程承包合同书》，该合同因违背禁止挂靠的法律强制性规定，系无效合同。原告***作为合同的实际相对方，履行了合同义务，且双方进行了结算，原告有权按照约定要求某某退还往来款1811000元。被告某某未按约定的时间履行退还往来款的义务，构成违约，应赔偿原告损失。双方未约定违约金的计算方法，原告主张按年利率24%标准计算违约金没有根据，本院确定违约金自2018年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，判决如下： 一、东宁县金厂乡鑫城金矿有限责任公司于本判决生效起十日内给付***往来款1811000元及违约金（以1811000元为基数自2018年12月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21099元，由东宁县金厂乡鑫城金矿有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年五月二十一日 书记员***