浙江兴安建设集团有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙03民终139号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：***，陕西法力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王xx，男，1976年4月21日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 被上诉人（原审原告）：浙江xx公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇。。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江瓯南律师事务所律师。 原审被告：张xx，男，1970年1月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。。 原审被告：张x，男，1975年6月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人***、王xx因与被上诉人浙江xx公司（以下简称xx公司），原审被告张xx、张x追偿权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2023）浙0327民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求发回重审或在查清事实后依法改判，撤销原审判决第一项，驳回被上诉人xx公司的一审诉讼请求；2．诉讼费用由被上诉人xx公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。上诉人属于内部承包，不存在对外经营行为，上诉人与被上诉人不属于挂靠关系。1、***在案涉工程中的身份为项目负责人，该事实可从《工程项目内部承包协议书》以及xx公司出具的“工程款结算授权委托书、签署施工合同授权书”得到印证。***协议书中的身份为工程项目负责人，并非独立乙方。2、该内部承包协议约定甲方为乙方办理开工手续，甲方负责员工的安全教育，资料上报，甲方不定期对施工、安全、进度、质量进行监督检查。甲乙作为工程承包人向发包人提供竣工资料及验收报告，项目部印章只能内部使用，不能对外使用。综合以上内容足以认定该内部承包协议就是xx公司内部的一种经营管理方式，xx公司对项目的手续办理、安全教育、施工安全、工程进度、质量，印章使用进行全程的监督、掌控，明显有别于工程转包或者挂靠。上诉人和被上诉人作为民事主体，有权意思自治，自由表达真实意思，约定条款签订协议。一审法院不应人为歪曲当事人意思，将协议内部承包性质强行认定为“挂靠”。二、原审适用法律错误。1、一审法院仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，认定“内部承包协议书”无效，便支持了被上诉人在一审的追偿权诉讼请求。但该条文无任何有关追偿权的规定，属于适用法律错误。2、根据xx公司和陕西汞锑公司旬阳分公司《青铜沟汞锑矿采掘工程施工承包合同》约定，xx公司员工患职业病康复治疗及后期理赔旬阳分公司承担费用。既然民事主体已经事先约定了职业病的承担方式和主体，被上诉人应依据该约定向陕西汞锑公司旬阳分公司起诉主张权利，向其追偿。一审法院在未判定《青铜沟汞锑矿采掘工程施工承包合同》无效的情况下，判决支持被上诉人向上诉人追偿违背合同约定，且无法律依据。三、一审判决明显不公，如将旬阳市人民法院执行费3523元也判决由上诉人承担既无法律依据又显失公平。 xx公司辩称，一、上诉人主张其为项目部的负责人而非合同的独立一方，是在偷换法律主体概念。本案被上诉人与上诉人签订的《工程内部承包协议书》，虽然以项目部作为协议书抬头的一方，但实际上协议上的签名为上诉人，且协议书已经写明项目部独立经营，上诉人作为项目部负责人，组建项目部管理机构，所以控制和履行协议的是上诉人，故上诉人是内部承包协议书的一方。二、一审法院适用法律正确。依据《最高人民法院关于适用民法典的时效效力若干规定》第一条第二款，一审法院认定上诉人系借用被上诉人资质进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条规定，认定双方合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依据双方内部承包协议书约定：项目部实行独立核算、自负盈亏，可见项目部需要独立承担责任。另外协议书第五条，第七条均约定，员工伤亡事故由乙方承担，甲方给与协助，责任及费用概不负责。《工程内部承包协议书》即使对外而言双方属于借用资质关系，但双方内部的实际责任承担系双方的意思自治，法院应尊重双方关系的处理约定。xx公司对外作为法律主体替代***承担了责任，***由此获得利益，视为取得了财产，应当予以返还，法院判决上诉人返还，适用法律正确。对于执行费用，《工程内部承包协议书》第七条已经很明确，一切费用由上诉人承担。三、对于上诉人所称的职业病由旬阳分公司承担，并不准确。上诉人作为代表与旬阳分公司签订了施工合同，其明确知道合同的约定。根据施工合同约定了责任的承担，并不是所有的职业病责任由旬阳公司承担。另外仲裁裁决书已经明确了责任主体为兴安项目部。上诉人以此认定自己不承担责任，并不恰当。四、王xx未到庭诉讼，视为撤回上诉。 张xx述称，同意***的上诉意见。 张x和王xx均未作**。 xx公司向一审法院起诉请求：1．判令***支付xx公司245078.49元并赔偿利息损失（利息损失以245078.49元为基数，从2023年8月25日起算至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判决令张xx、张x、王xx对上述款项及相应利息的偿还承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2013年8月23日，***代表xx公司与陕西省汞锑科技有限公司旬阳分公司签订《青铜沟汞锑矿采掘工程施工承包合同》，该合同约定，由xx公司负责位于大青铜沟井下、**铜沟井下的汞锑矿采掘工程。同日，***作为温州兴安矿山建设有限公司驻陕西汞锑科技有限公司旬阳分公司项目部（以下简称兴安建设公司项目部）负责人与xx公司签订《建设工程内部承包协议书》，该协议约定该项目由兴安建设公司项目部进行承包、独立核算、自负盈亏，兴安建设公司项目部需向xx公司缴纳管理费5万元，合同工期自2013年1月1日起至2013年12月31日止。保证人张xx、张x、王xx在该份协议中签字确认。张xx、张x、王xx另各自出具履约担保书，分别对***承包的青铜沟汞锑矿采掘工程，提供全方位的经济法律责任担保，并愿负连带赔偿责任。兴安建设公司项目部招录***从事凿岩工作，双方于2013年10月11日签订了无固定期限的《劳动合同书》，***在工作期间受到职业病伤害，被鉴定为劳动功能障碍四级。2023年5月18日，案外人***向旬阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，旬阳市劳动人事争议仲裁委于2023年7月12日作出旬劳人仲案字（2023）81号裁决书，裁决：一、申请人***与被申请人浙江xx公司的劳动关系保留，申请人***退出工作岗位；二、被申请人浙江xx公司于本裁决生效之日起十五日内支付申请人***停工留薪期集工资71973.00元、次性伤残补助金137403元、医疗费7500.49元、住院期间伙食补助费810.00元、住院期间护理费3240.00元、交通费1000.00元等合计221926.49元；三、被申请人浙江xx公司从2023年5月起（限每月15日前）按月支付申请人***伤残津贴4907.25元若今后伤残津贴遇政策性调整，按调整后的政策执行；四、驳回申请人***的其他仲裁请求。”***申请执行后，xx公司于2023年8月25日向旬阳市人民法院缴纳案外人***申请执行的款项241555.49元及法院执行费3523元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，认定为无效。***并非xx公司的员工，其以xx公司的名义承揽青铜沟汞锑矿采掘工程，xx公司与***之间《建设工程内部承包协议书》属名为内部承包，实为挂靠经营合同，该合同因违反法律、行政法规强制性规定而归于无效。合同无效后，履行该合同取得的财产应当予以返还。xx公司为兴安建设公司项目部因***工伤支出的款项241555.49元及执行费3523元应由***承担。***辩称***不是合同相对方及xx公司对***的主张缺乏合同即法律依据，于法无据，不予采纳。根据《《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。***与xx公司之间的挂靠合同无效，则张xx、张x、王xx与xx公司之间的保证合同亦归于无效。张xx、张x、王xx对***的上述款项不能清偿部分承担1／3的赔偿责任。xx公司与张xx、张x未约定保证期间，保证期间为六个月，保证责任自清偿之日起算，本案保证期间自2023年8月25日起至2024年2月24日止，张xx、张x辩称保证期间应当自合同期届满时开始计算至2014年6月30日止，保证期间已过，于法无据，不予采纳。王xx辩称对担保责任不知情，与事实不符，不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、***于判决生效之日起二十日内支付浙江xx公司代偿款245078.49元并赔偿利息损失（以245078.49元为基数，自2023年8月25日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张xx、张x、王xx于判决生效后二十日内对上述款项不能清偿部分承担1／3的赔偿责任。三、驳回浙江xx公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本案受理费4976元，减半收取计2488元，由***负担，张xx、张x、王xx对其中829元共同负担。 二审期间，***提供一份收款收据，载明“今收到陕西汞锑科技有限公司旬阳分公司***，人民币2000元”，摘由是“项目公章押金收入”，由温州xx公司财务专用***，证明管理费5万元及项目公章使用费2000元应当向***退还。其他当事人均无新的证据提供。xx公司质证认为，对该证据有异议，公司名称变化财务章无法比对，对收据真实性无法确认，即使真实，与本案xx公司主张的请求亦无关联，根据双方的约定需要归还公章且无私自利用公章的及存在纠纷的情况下才予以退还，但明显***私自保留了公章并私自加盖证据导致xx公司与案外人案件败诉；对于***主张的5万元管理费，xx公司由于时间关系无法记清是否收取，如果有收取上诉人需要提供收据核对。本院认为，***主张5万元的管理费，未提供证据证明，且与其提供的收款收据所涉2000元押金扣减事宜，一审均未主张，二审xx公司不予认可，且与本案缺乏关联性，本院不作认定。 本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于***与xx公司在案涉工程中的法律关系问题。二审庭审中，***仅以其就案涉工程的施工向xx公司缴纳了5万元管理费为由主张其为xx公司的员工，并据此主张双方系内部承包关系，显然不能成立，应不予支持。***非xx公司的员工，系以xx公司的名义取得案涉工程的施工，原判认定双方为挂靠经营关系，并无不当，二审予以确认。关于***的责任问题。案涉《建设工程内部承包协议书》和《青铜沟汞锑矿采掘工程施工承包合同》两份协议，***均是作为协议的乙方的实际签订者，故对于该两份协议的内容均是清楚明确的。***和xx公司之间签订的《建设工程内部承包协议书》虽然无效，但根据该协议书第五条和第六条约定，***负有为项目部所有员工参加工伤保险及人身意外保险的义务，否则由此造成的工伤赔偿及产生的相关费用应由***承担，此系***对自己民事权利的处分，未损害国家、集体或者第三人的利益，可以作为确定该协议书双方相关权利义务的依据之一。现因***未履行该义务，导致案涉工伤赔偿无法通过工伤保险基金予以支付，xx公司在承担案涉工伤赔偿及由此支出的费用后，可依据双方上述的合意向***追偿。但考虑到xx公司就案涉工程违法出借资质，不仅造成建筑市场的混乱，且未及时督促***履行上述义务，亦未对员工的作业环境和劳动保护方面等尽到监管的职责，对案涉损害后果的发生存在一定的过错，本院据此酌情确定***和xx公司就案涉工伤赔偿及产生的相关费用各承担80％和20％的赔偿责任，原判确定xx公司承担案涉工伤赔偿后，可向***追偿全部的工伤赔偿费用及由此产生的执行费不当，本院予以纠正，即xx公司向***享有的追偿金额为196062.79元（245078.49元×80％）。鉴于合同的相对性，xx公司和***非《青铜沟汞锑矿采掘工程施工承包合同》的当事人，故对该两人之间的权利义务不具有约束力，即并不能改变xx公司对***享有的追偿权。关于王xx的上诉问题。王xx经本院合法传唤未依法到庭参加本案诉讼，依法视为撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。当事人对原判的其他处理结果均未依法提起上诉，视为认可一审的处理结果，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省苍南县人民法院作出的（2023）浙0327民初4333号民事判决第二项； 二、撤销浙江省苍南县人民法院作出的（2023）浙0327民初4333号民事判决第一项、第三项； 三、***于本判决生效之日起二十日内支付浙江xx公司代偿款196062.79元并赔偿利息损失（以196062.79元为基数，自2023年8月25日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回浙江xx公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本案一审受理费4976元，减半收取计2488元，由***负担1990元，张xx、张x、王xx对其中663元共同负担，由浙江xx公司承担498元；二审案件受理费4976元，由***负担3981元，浙江xx公司承担995元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十七日 书记员*** 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -8- -9-