吉林省通泰路桥工程有限责任公司与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司合同纠纷二审判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终452号 上诉人（原审原告）：吉林省通泰路桥工程有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区石化街887号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**（实习），辽宁海泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司，住所地辽宁省阜新市新邱区永兴路1号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 原审第三人：华煤集团有限公司，住所地高新开发区创誉街213号。 法定代表人：安钢，系该公司董事长 原审第三人：***煤建筑基础工程有限责任公司，住所地长春市朝阳区建设街1929号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人吉林省通泰路桥工程有限责任公司（以下简称通泰公司）与被上诉人辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司（以下简称大唐公司），原审第三人华煤集团有限公司，原审第三人***煤建筑基础工程有限责任公司因合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2022）辽0903民初204号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人通泰公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人大唐公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）、***煤建筑基础工程有限责任公司（以下简称东煤公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 通泰公司的上诉请求及理由：一、请求法院依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人按照28.29元单价向我公司给付机械破碎石方费用9663705.576元，并支付自2011年12月11日起至实际给付之日止的利息。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2010年10月29日，华煤公司、东煤公司联合与大唐公司签订《辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm³煤制天然气项目厂区土方工程施工合同(Ⅲ标段)》。合同履行中，被上诉人根据施工现场环境及施工需要在合同之外另行委托了厂区内临时道路维护铺垫等10项外委工程(此部分拖欠的工程款经一审中双方核量，***判决给付)。除上诉10项工程外，双方在履行该合同过程中，厂区内还出现坚硬的花岗石岩层，由此发生石方爆破施工，该部份爆破施工属于工程量的增加。根据土方工程施工技术要求及合同中约定，爆破石渣用作回填料时，其最大粒径不得大于200mm，为此我公司使用机械对爆破后石渣进行破碎，进而产生合同价款之外的案涉机械破碎石方费用。上述工程竣工后，双方就工程款数额及工程量发生争议，经沈阳中建东北工程咨询有限公司工程造价鉴定，破碎石方工程量单价为28.29元，工程量经验值系数为30%-50%。依据双方核量爆破石方数量为1707900.72m³，经计算上述爆破费用总计19327411.1元(1707900.72m³*40%*28.29元=19327411.152)，我公司仅主张50%，即9663705.576元。为了证明该部份的工程量，我公司在原审中提供了大量证据，但原审仅以双方没有签订补充协议，没有工程签订证单为由驳回了我公司的该部份请求。仲裁时经我方申请做了一个工程造价，该报告的第4.5.6页主要论述了本案争议的事实，其中第一项关于爆破破碎和运输增加的费用，石方爆破实际发生；二是破碎费用也发生，此项费用的单价经验值是30-50%，1707972立方米总量，这是总共石方爆破量，30-50%需要进行二次机械破碎，28.29元也是鉴定报告中给出的，9663705.576元费用构成是1707972*40%*28.29元/2=9663705.576元。我方认为原审判驳的理由依法无据，特提起上诉，请二审法院重新核实证据，作出公正的判决。 上诉人同时认为：关于二次爆破，合同中是有约定的，招标文件第二卷15页D项，甲方要求其最大粒径不得大于200mm；厂区土方工程施工合同，第20页6.1.2.1项，合同工程之外另行委托项目，要执行08定额进行结算，该条款明确约定，可以在固定价款和合同施工范围之外进行外委施工和结算；08定额第十项打眼爆破若需要达到石料粒径要求，则增加的费用另计。现场监理人员在一审出庭作证，并出具书面证明材料，证明石方二次破碎量也达到40-50%。一审中我方也向法庭出示了关于二次破碎工程的4份外委合同，其中一位施工人去世，剩余三名施工人均出庭作证，4个工程队对外付款凭证，已经实际支出1500万，只请求900多万， 大唐公司辩称：二审法院应驳回上诉请求，维持原判。合同约定了总价款，上诉人投标报价中并没有破碎款一项，因此该费用应由其自行承担，包含在总价中。***裁决中认定我方承担爆破费用的一半，是因我方签证确认了该爆破量，对于仲裁裁决由双方各付一半，已成事实，对此不在赘述，但是该裁决中并没有认可造价鉴定结论中关于破碎量按30-50%的意见。即使爆破费用应由我方承担，破碎是为了满足回填需求，属于一项施工措施，该费用也应该包含在爆破费用里，鉴定机构、***及一审法院均没有对破碎量进行确认，也没有认可该费用应由被上诉人承担，无论从哪个角度考虑、判断，被上诉人都不应该承担责任。关于破碎量的问题，鉴定机构、***及一审法院均没有对破碎量进行确认，且***和一审法院并没有参考鉴定机构给出的区间经验值30-50%，上诉人请求的数额是依据推算出来的，根据谁主张谁举证原则，上诉人应该提出相应证据。 通泰公司向一审法院起诉称：2010年10月29日，第三人华煤公司、东煤公司联合与大唐公司签订《辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm煤制天然气项目厂区土方工程施工合同（Ⅲ标段）》。合同签订后，该工程的实际施工人系通泰公司。合同履行中，大唐公司根据施工现场环境及施工需要在合同外另行委托我方对厂区内临时道路维护铺垫、厂区内临时排水沟进行施工、临时道路(2条)进行修建、彩钢房、厕所（九座）建设、机械维修道路、厂区办公区西北侧4块标志牌挪位、1-13区边坡二级台阶分层碾压及厂区挡土墙建设，上述10项零散工程的施工与合同工程一并竣工交付使用，但至今未予结算。另外，在合同履行过程中，除上述外委工程外，还因为施工现场出现坚硬的花岗石岩层，发生施工的重大设计变更，在石方爆破过程中为了保证基础夯实，根据土方工程施工技术要求，爆破石渣用作回填，其最大粒径不得大于200m,为此发生了机械破碎石方的费用。该部份爆破施工属于工程量的增加，理应由大唐公司承担。上述工程欠款现经过我公司多年主张权利未果，特诉至法院，请求法院依法裁判。 一审庭审中变更诉请为：一、请求判令大唐公司给付合同之外另行委托的工程款3893540元，并自2011年12月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按LPR的四倍标准计算利息至实际给付工程款之日止的利息；二、请求法院判令大唐公司给付工程重大设计变更机械破碎石方费用9663705.576（1707972立方米X40%X28.29元X50%）；并要求并自2011年12月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按LPR的四倍标准计算利息至实际给付工程款之日止的利息；上述两项诉请金额合计13557245.576元；三、诉讼费由大唐公司承担。 大唐公司辩称：双方于诉讼期间就合同外的项目进行协商，于2022年5月份达成一致意见，并形成结算书，结算金额3893540元，对此，我方认可。但因届时才达成一致意见，应付金额才固定。因此，对通泰公司要求对2011年起承担利息，我方不予认可。关于破碎费用，鉴定报告及原裁决书均没有予以认定，无法证明机械破碎产生的事实，也无法确认破碎量，因此请求驳回该诉请。 第三人华煤提交答辩意见为：案涉工程实际履行人是通泰公司，阜新市中法判决已经确认。通泰公司系工程实际施工人，其有权向大唐公司主张权利。由于疫情，我方不派人出庭应诉。 第三人东煤公司辩称：是否欠工程款，是否支持诉请，由法院裁决。对事实部分没有意见。 第一次开庭，通泰公司向提交如下证据： 第一组证据：1、案涉招标文件2份；2、投标文件1份；3、中标通知书1份；4、案涉施工合同1本1份；5、阜新***员会（2014）阜仲字第12号裁决书1份；6、（2014）阜仲字第12号（补）补正裁决书1份；7、（2021）字09民初9号民事判决书1份；证明2010年10月29日，通泰公司以本案的第三人华煤公司和东煤公司的名义联合与大唐公司以招标、投标的方式签订了案涉《辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目厂区土方工程施工合同（III标段）》。该工程已于2011年12月11日竣工并交付使用。通泰公司为实际施工人，由于大唐公司未按约结算工程款，故此通泰公司以第三人华煤公司和东煤公司的名义于2014年申请仲裁，（2014）阜仲字第12号裁决书在裁决大唐公司支付拖欠案涉工程款4471.8014575万元的基础上，对本案的外委工程款和机械破碎费用预留了诉权。由于我单位实际施工人的身份己被生效的（2021）辽09民初9号民事判所确认，故以原告的身份提起诉讼主张未审理的工程款纠纷。 第二组证据：第1：合同外另行委托的工程委托单10份、工程（概）预算书10份：分别为：1、厂区内临时道路维护铺垫工程委托单和工程（概）预算书；2、厂区内临时排水沟施工建设委托单和工程（概）预算书；3、临时道路修建委托单和工程（概）预算书；4、临时道路修建委托单和工程（概）预算书；5、钢板房建设委托单和工程（概）预算书；6、厕所（九座）建设委托单和工程（概）预算书；7、厂区道路进行维修委托单和工程（概）预算书；8、厂区办公区西北侧4块标志牌挪位委托单和工程（概）预算书；9、1-13区边坡二级台阶分层碾压委托单和工程（概）预算书；厂区挡土墙建设委托单和工程（概）预算书。第2：双方在本案诉讼其间对该10项外委工程核对的《单位工程投标报价汇总表》1份证明作用：证明在合同之外大唐公司另行委托工程10项，实际均由我方施工，大唐公司应法依法支付该部份工程款，该部份费用由原、被告双方在法庭组织下进行对帐，最终确定工程款为3893540元，我方认可，并依据该数额变更的诉请金额，请法院依法认定。 第三组证据：1、爆破石方破碎情况说明1份；2、外委破碎合同协议书4份；3、我公司对外付款的记账凭证3份。4、《工程造价鉴定意见书》1份。证明作用：因为施工现场出现坚硬的花岗石岩层，发生施工的重大设计变更，在石方爆破过程中为了夯实地基，根据土方工程施工技术要求，爆破石渣用作回填，其最大粒径不得大于200mm，为此发生了机械破碎石方的费用。针对该情况，施工各方在2019年2月28日签订了《爆破石方破碎情况说明》经业主、监理共同测量破碎的石方总量为1707972立方米，针对该部份费用，***决定书不但预留了诉权，同时在仲裁程序中还对该部门的单价和经验值进行了鉴定，结论为机械破碎的单价为每平米28.29元，经验值为30％-50％。由于该部份费用为合同外增加，应由大唐公司在合同价款之外承担，故此请求法院依据该组证据认定该部分工程破碎价款为9663705.576元（1707972*40%*28.29元*50%）。另需要说是的是我公司针对该部门机械破碎签订了外委施工合同4份，实际支付了工程款15490400元（4936800+5317600+5236000）用以证明该部份费用我公司己经支出的客观事实。补充说明：针对关于利息的答辩意见，我方认为，工程在2011年12月11日已正式完工，该完工日期已由生效的裁决书认定，该文书在判令给付其他工程款时，利息的起点也是2011年12月11日，我方在仲裁裁决是也申请本案诉请，但***让我方另案诉请，所以我方没有怠于行驶权利。鉴于工程已在2011年间完成并交付使用，故此不应以双方对账的日期进行计息。关于破碎费用，无争议事实中，大唐公司已经承认是在其同意和工程需要，发生的机械破碎，同时针对该费用，我方也在仲裁裁决中进行申请，只是因证据不足，被裁决另案诉讼，但该部分费用，在***过程中进行鉴定时，请法庭依据鉴定机构的结论，在P4-P5下方的内容认定此节事实。 大唐公司的质证意见为： 对第一组证据，真实没有异议，关联有异议。案涉工程的爆破，双方通过裁决予以认定，但未对破碎进行确认，裁决书中最终也没有确认地质情况与勘查报告不符，而是结合冬天的天气原因和被告签证同意相结合予以同意，给付的爆破费用，但爆破后的破碎工程量首先不必然发生，其次无任何签证，双方的工程量也未经第三方核算，因此没有工程量的基础数据，缺失支持性证据，因此，***实际是在要求被申请人能够证明具体工程量后再进行主张，但截至本案，原告的证据中均没有能够证明实际发生爆破(不含装车前的破碎)的证据，也没有爆破的量的证据，也没有我方同意的签证。 对第二组证据，同意工程款金额3893540元。 对第三组证据，破碎石方情况说明对其三性均不认可。该份证据形成时间为2019年2月28日，在仲裁裁决出具之前，但在案涉工程施工9年之后。该份证据不属于签证，不属于文书证据，属于证人证言，证人证言需在证人出庭后才具有法律效力。上述2人，如果是使用监理身份出具的该份证言，需监理公司**，而上述情况说明并没有监理公司**。我方了解，上述2人已经监理公司离职，其所描述的土质结构为坚硬岩石，不具有法律效力，对地质的判断不能通过个人经验及肉眼观策，需要专业机构出具相应报告予以确认，因此，本案无论是仲裁裁决，还是地勘报告，均未认可地质情况为岩石。案涉工程在后续施工过程中出具详细地勘报告，认为案涉项目地勘系稳定的，未存在重大变化。对于***裁决中认定给付爆破费用的依据是，我方曾给出工程联络单，但本案我方并未给出关于破碎的工程联络单。***鉴定报告认为，该联络单构成设计变更，应当给予爆破费用。本案因没有联络单，因此不构成设计变更，也未经我方许可。对于合同协议书及记账凭证，对三性均不认可。合同协议书虽载明时间是2010年12月30日，但我方怀疑其真实性，因为在***仲裁时曾有意按照本案它提供的实际支持的爆破费用、破碎费用考虑补偿，但提出没有保留相关证据，在***的要求下及长达4年的仲裁时间内，均未提出存在上述合同的证据。因此，对***认定的金额也产生误导。辽宁省定额对石方爆破费用是包含破碎造价的，如其所述，鉴定机构所给出的建议值是并非为了装车，而为了满足设计回填要求的细化破碎，因此，应当考虑扣除石方爆破中产生的破碎费用，即使合同真实存在部分破碎行为，也应当系爆破内包含的破碎费用。而不是细化工作。记账凭证只是单方记录，并没有银行流水此类客观证据，真实性不予认可。鉴定意见书真实性没有异议，明确表明工程量无资料可供鉴定。 补充说明：根据法律规定，利息有约定的按照合同约定支付，没有约定的才按照交付结算等节点计算。但案涉施工合同6.2.4d条款，明确约定按照确认的结算报告向承包人结算工程价款。且双方已经进行结算，因此，关于10项外委工程款的利息不应当从2011年12月开始给付。关于无争议事实部分表述的为对爆破事实经被告同意，并非破碎经被告同意。 第三人东煤公司质证意见：对通泰公司提供的证据的真实性没有异议，对主张由法院综合评判。 大唐公司提供如下证据：司法鉴定意见一份，系***过程中，另外一家鉴定机构作出的鉴定意见。其所引述辽宁省2008定额的计算爆破单价中已经包含部分破碎造价。 通泰公司的质证意见：大唐公司提供的证据不具有证明作用。在仲裁程序中，一共委托了2次鉴定，第一次鉴定是大唐公司提供的，第二份鉴定是我方在庭审中提供的沈阳中建东北工程咨询有限公司的结论报告。因为第一份鉴定机构不具有本案工程的鉴定资质，故此在无法采信的情况下，双方又进行摇号，选择了出具鉴定意见的鉴定机构。 第三人东煤公司质证意见为：没意见。 第三人华煤公司及第三人东煤公司均未向法庭提交证据。 第二次开庭，通泰公司举证：首先补正在第一次庭审中提供的招标文件第二卷技术资料第15页d项（详见文件；此份证据是被告在作出招标文件时，要求爆破石渣直接用于回填，粒径不得大于200mm,并要求均匀回填；第二项补正为案涉施工合同第20页第6.1.2.1，双方约定合同工程范围以外另行委托的项目，执行08定额；此项约定可以证明执行08定额是双方约定；第三在第一次开庭时提供的案涉工程鉴定书第5页中段记载，可以证明鉴定机构也是依据合同中约定的08定额，认定本案案涉的机械爆破属于工程增量，应另行给付价款，并做出了28.29元的单价，同时我方向法庭提供08定额的具体规定，其中第10项明确规定，打眼爆破石渣达到固定距离的，应另行支付工程款。 大唐公司的质证意见：对证据真实性无异议，对关联性有异议，本案招标合同及文件所签署的均是固定价款，投标人在投标时已经综合考虑了所有技术要求后，进行的固定总价报价；正如原告所述，招标文件中已经明确要求了，爆破时有特殊要求，爆破石渣粒径就是颗粒大小的要求，施工过程中是否要求爆破，应由投标人自行考虑，爆破属于施工措施，采取爆破并不必然增加费用，包含在固定总价范围内，而且同标段的其他施工单位，已完成工程结算，其他施工单位均未索要施工费用，针对破碎部分，并没有任何业主签字，因此不能将破碎视为合同外的工程，反而根据招标文件，属于合同内内的项目，通泰公司应当履行施工义务。 通泰公司的补充意见：1.案涉仲裁决定书第2页，案涉工程约定的合同单价为100880110.00元，但我方申请仲裁时，对方已给付至129069388.00元，加上仲裁判决的4700万元，在加上本案中双方已认可的10项零散外委工程款389万元，已远远突破合同价款给付工程款，所以不能以固定价款来约束本案的二次破碎费用；2.不能以其他5标段是否主张破碎费用来否定我方的主张，据我方了解中铁5局所承包的标段，实际施工人是***，针对机械破碎保有大量照片，目前，该部分费用拖欠70余万元，由于***作为承包人，在拖欠其工程款的前提下，不便出庭作证，请求法庭庭后核实。 通泰公司又提供以下证据：二次破碎照片6张，其中3**首次破碎现场留有大块岩石的照片，大块岩石无法进行回填，没法达到甲方要求；另外2**片是现场使用破碎气锤，将大石头破碎为小石头照片，最后一**片是石料运输照片，除了该份照片外，向法庭提供情况说明一份，证明技术资料要求回填粒径不得大于200ｍｍ,这是本案采用机械爆破的基础，另外定额中，又有关于该部分爆破的约定，故此应作为合同结算依据，由于业主要求均匀填充，这是产生运输费用的要求，之所以未签订二次破碎签证单，是时***经理***已经退休，召开破碎会议时，不让形成会议纪要，才致使5家施工单位没有纸质证据；第3份证据是吉***工程管理有限公司证明一份，证明***是该公司派往案涉工程的管理人员，可以证明是石方爆破破碎情况说明的补充证据，可以共同证明***在石方爆破破碎情况说明的记载内容有效；向实际进行现场破碎施工的承包人支付工程款的银行流水6份，金额共计4918997元，需要说明的是其中第一张凭证上的汇款人***是我司项目财务人员。第二张汇款凭证是华煤公司将款直接打入证人**所的敦化市长白山绿色禽产品科技有限公司。第三张凭证系华煤公司直接将款打入**所在的农安县绅士房地产开发公司。第四张凭证汇款人张铮是我公司项目部财务人员，将款直接打入**账户。第六张凭证是***直接将款打入**所在公司。需要说明的是我方根据案涉工程，共计对外签订了4份发包合同（其中**，**可以到庭作证，**因车祸去世，***80多岁高龄，无法到庭）。案涉破碎费用，我方已实际支出1500万元左右，第一次庭审已向法庭提供财务账目，由于部分是现金支出，同时因10年前账目，我公司保存不完整，故此只能提供上述6笔凭证。 大唐公司的质证意见：对三性均不认可，照片无法判断是在哪个标段拍摄，因现场同时5个标段进行施工，故照片无法判断是通泰公司的标段，现场1个多亿的工程土方量，170**的施工量，存在稀稀落落的部分石头也是正常的，即使存在破碎事实，也并不影响固定合同总价，另外地勘时范围为50米一个孔，地勘报告可以披露石头存在的部位，投标人已经知悉，并报了固定总价，应视为认可固定价款，所以不应另行主张破碎费用。***在其他签证上面已经同意并签字，更可说明，本案破碎没有形成签证，不应给付工程款，另外在额外工程款的签证上，如已经形成了破碎事实确没有任何人签字确认，通泰公司也没有提出费用要求，不符合常理，同时转账凭证时间及金额无法查明与本案的关联性，加之金额远远少于本案的诉请，故其主张的超高利润明显不合理。 通泰公司补充的意见：1.现场照片就是我们自己的，鉴于现场5个标段的地质情况同一，即使该照片是其他标段的现场，也可以反映本案破碎现场事实，同时对于其他5个标段情况相同，另外标段已经进行结算，大唐公司也认可；2.照片上场景是以点带面，并不是单纯片面的，请法庭查阅仲裁裁决书第6页本庭认为部分，记载被申请人提供地质勘察报告不能真实反映地质情况，且施工工期恰逢冬季，造成申请人实际施工中不得不用破碎施工，施工后被申请人的监理人两度签证，应视为破碎是经被申请人同意的，所以导致破碎运输费用增加申请人和被申请人均存在不同程度过失，正是因为大唐公司提供的地勘报告存在瑕疵，未能反映真实地貌，才造成我方在报价时未进行机械破碎的报价，大唐公司提出50米一个孔的地勘与客观事实不符，由于地勘报告是甲方的义务，所以责任不在我方，正是因为仲裁已经认定双方均存在过错，故此我方才主张50%破碎费用，这也是本案争议焦点；3.针对6张汇票的时间及金额，金额部分不再赘述。破碎时间发生在2010年10月，我方陆续向（被告）？支付了破碎工程款，4份合同均是后补签订，但是内容是真实的。 通泰公司对证人**、**、**证言的质证意见：对证人证言没有意见，但提出2个观点，1.大唐公司让**辨认的索赔签证与本案无关，该组赔偿在***已经审理完毕，索赔的费用经过鉴定记载在案涉鉴定报告的第7-8页，仲裁裁决书已经作出了此部分的裁决，此节不属于本案审理范围；另外针对案涉二次爆破签证，我方当时已向业主进行了申报，庭后我方将寻找原始申报签证，补交法庭。正是因为大唐公司不予回应，该部分签证才没有转交至**总监手中，所以案涉破碎工程未形成签证的责任，不是我方而是大唐公司。 大唐公司对证人**、**、**证言的质证意见：对**所述情况的真实性予以认可，恰能证明施工过程中对于破碎费用没有进行过开会确认，进而破碎量也没有办法确认，***总从来没有同意额外增加过费用。同时，现场170**方米不都是石头，存在大量的土。所以即使存在爆破情况，以170**方米作为计算破碎的基数本身就是错误。对**、**所述情况的真实性、合法性均不认可，其所述内容与通泰公司提供的证据无法相互印证，其与通泰公司之间发生的所谓爆破及破碎及施工费用与其提供的凭证金额相差甚远，即使该少部分的转账凭证也不能证明为相应的施工费用，总之无法证明施工实际发生。如果一味强调施工成本，我方申请施工成本的审计鉴定，来论证下1.7余亿元的施工合同，究竟是盈利还是亏损。再次强调，其他同样施工场地、施工环境、施工措施的其他标段施工单位，也采取的爆破和破碎工程，都没有提出如此大额的额外施工费用。 对通泰公司两次庭审提交的证据，因第一组证据能够证明其是适格主体，且有生效仲裁书载明的诉权，故对以上证据予以认定；因第二组证据能够证明合同外另行委托10项工程是由通泰公司施工，且经双方对账确定的工程款数，故本院对以上证据予以认定；对第三组证据中盖有三方公章及相关责任人签名的工程签证单，因能够证明施工工地需要爆破，爆破总量为1707972.00立方米的事实，故对上述证据予以认定；对第二卷技术资料的招标文件、施工合同、工程鉴定书、生效仲裁书，因能够证明案涉工程爆破后需进行破碎填筑的事实，故对以上证据予以认定；对通泰公司提供的现场照片，虽不能体现通泰公司所承包的标段工地，但所反映的是现场工地上存在大块岩石及现场正在使用破碎气锤，将大石头破碎为小石头的事实，故对该组证据，予以认定；对通泰公司提供的石方破碎情况说明，因所述内容与其他证据能够相互印证，故对此予以认定；对通泰公司所提供的吉***工程管理有限公司证明，因能够证明***是该公司派往案涉工程的管理人员，亦能证明***在石方爆破破碎情况说明上签字的身份，故予以认定；对通泰公司提供的合同协议书、记账凭证、转账凭条、汇款凭证，因能够证明就破碎石方工程与承包公司签订了合同并向其支付工程款的事实，对此予以认定；对证人**、**、**的证言，因能够真实反映案涉工程的破碎的必要性及具体施工情况，故对其证言，予以认定。对大唐公司提交的证据，因阜新***员会仲裁认定该鉴定所不具有工程造价咨询企业甲级或乙级资质证书而未被仲裁采用，不予认定。 原审法院认定：2010年10月29日，第三人华煤公司、东煤公司联合与大唐公司签订《辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目厂区土方工程施工合同（III标段）》，合同签订后，通泰公司以第三人名义对案涉工程进行实际施工及资金垫付，工程实际施工人为通泰公司。合同履行中，根据工程施工现场需要，大唐公司又委托通泰公司对厂区进行10项零散工程进行施工。现经双方确认，由中咨海外工程造价咨询有限公司对上述10项零散工程审定工程竣工结算金额为3893540元。 另查明，2020年7月13日，阜新***员会（2014）阜仲字第12号裁决书第7页载明，庭审查明，工程竣工验收时间为2011年11月11日，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，通泰公司主张自2011年12月11日起算利息符合相关规应予支持；同时载明，对机械破碎增加的费用及双方合同外工程数额可另诉主张；2021年4月6日，阜新市中级人民法院（2021）辽09民初9号民事判决书第十页载明，一、第三人华煤集团公司、***煤建筑公司对大唐公司依据（2014）阜仲字第12号裁决书享有的债权及利息等归通泰公司所有；二、大唐公司依据（2014）阜仲字第12号裁决书将债权及利息等给付通泰公司。 又查明，厂区土方工程施工招标文件（第二卷技术资料）第15页d项记载，爆破石渣可以用作填料，但其最大粒径不得大于200mm，铺填时大块料不应集中且不得填在分段接头处或填方与山坡连接处；厂区土方工程施工合同第20页第6.1.2.1，合同工程范围以外另行委托的项目，结算执行2008年辽宁省定额(附：辽宁省2008市政工程预算定额说明及计算规则)；沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书第五页爆破施工中爆破、机械破碎、运输所增加的工程费用中记载，1，石方爆破为实际发生，与原挖土方相比较对施工方案及施工措施、施工费产生重大影响。2，机械破碎石方所发生的费用，破碎石方是为满足设计回填密实度的要求，而并非为了装车。此部分费用我机构无法确定，给出此项费用的单价28.29元（鉴定结果）、破碎石方工程量经验值：30%-50%。通泰公司与工程监理单位吉***工程管理有限公司项目监理部和大唐公司工程建设部三方确认石方爆破量为1，707，972m3。 原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，经阜新市中级人民法院（2021）辽09民初9号民事判决，已经确认第三人华煤公司、东煤公司对都挺贵的依据（2014）阜仲字第12号裁决书享有的债权及利息等均归通泰公司所有，故此通泰公司就具有了向大唐公司主张的权利,也就具备了本案的主体资格。关于通泰公司请求判令大唐公司给付合同之外另行委托的工程款3893540元，因工程款的数额经过中咨海外工程造价咨询有限公司竣工结算书确定，且原双方对工程款数额没有异议，故对通泰公司的请求，予以支持。本案争议焦点有三：1.施工工程是否产生了爆破及二次破碎？2.二次破碎产生的费用应由谁承担？3.给付利息起算时间及标准。第一个争议焦点，关于施工工程是否产生了爆破及二次破碎一节，一有厂区土方工程施工招标文件（第二卷技术资料）第15页ｄ项，爆破石渣可以用作填料，但其最大粒径不得大于200ｍｍ，铺填时大块料不应集中且不得填在分段接头处或填方与山坡连接处的技术层面要求的证据证明；二有沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书第五页爆破施工中爆破、机械破碎、运输所增加的工程费用中记载，1，石方爆破为实际发生，与原挖土方相比较对施工方案及施工措施、施工费产生重大影响。2，机械破碎石方所发生的费用，破碎石方是为满足设计回填密实度的要求，而并非为了装车的鉴定结论证据证明；三有通泰公司提供的爆破石方破碎情况说明上有吉***工程管理有限公司监理**和***签字及**出庭作证的证言证明，外加有工程联络单、三张工程签证单上有双方工程建设部、监理单位项目监理部**及相关人员签字，能够确认石方爆破量为1707972ｍ3。四有通泰公司为达到设计要求的回填标准，对爆破后的大块石承包给四家单位进行二次破碎并支付了由此产生的破碎费用的证据证明，以上证据能够形成完整的证据链条，证明通泰公司在大唐公司工地上实施了爆破并对爆破后产生的大块岩石进行了二次破碎并支付了相关费用的事实。第二个争议焦点：二次破碎产生的费用应由谁承担一节，从第一个争议焦点分析中可以得出二次破碎是已实际发生的事实，通泰公司为此也产生了机械破碎石方费用，由此增加的费用，由于双方所签订的厂区土方工程施工合同中没有明确约定，在施工前双方也没有签订补充协议，施工中也没有经过工程签证单确认，施工后通泰公司又没有确认和认可，故对通泰公司要求大唐公司给付工程重大设计变更机械破碎石方费用的诉请，不予支持；对大唐公司关于该工程签署的是固定价款，采取爆破并不必然增加费用，是包含在固定总价范围内及破碎工程没有任何签证等辩解意见，予以采纳；第三个争议焦点，关于给付利息起算时间及标准一节，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，因案涉工程竣工验收日期为2011年11月11日，通泰公司主张自2011年12月11日起算利息符合相关规定，应予支持，但请求自2019年8月20日按ＬＰＲ的四倍标准计算利息，因无法律规定，对此不予支持，应按照同期贷款市场报价利率计算；对大唐公司所提10项零散工程的利息不认可从2011年计算及对原裁决书认定的利息起算时间不具有参考依据，原裁决范围内的爆破工程并未结算等辩解意见，因法律规定，利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，该时间视为应付款时间，经生效的阜新***员会（2014）阜仲字第12号裁决书确认案涉工程已经竣工验收，故应按法律规定执行，对此辩解意见不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定判决：一、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付吉林省通泰路桥工程有限责任公司工程款3893540元，并以此为基数，给付自2011年12月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回吉林省通泰路桥工程有限责任公司其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103143.47元（原告已预缴），由辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司负担29622.04元，于本判决生效之日起七日内向阜新市新邱区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。吉林省通泰路桥工程有限责任公司负担73521.43元，应予退还吉林省通泰路桥工程有限责任公司29622.04元。 本院审理查明：原审认定事实属实。 本院认为：本案的争议焦点问题在于案涉合同施工中产生的二次爆破费用大唐公司是否应予承担？依据（2014）阜仲字第12号裁决书认为由于双方对施工现场的地质情况了解均有不同程度的过失，对于增加的费用各应承担50%。另经阜新市***员会委托沈阳中建东北工程咨询有限公司所做的东询咨鉴（仲）2018-2号工程造价鉴定书也认为“此项目非一般建筑工程的土石方工程，工程规模较大，招标时没有正式的详勘报告，投标期短，不适合采用固定总合同价款，而且实际上也为采用工程量清单计价的方式招标”。所以施工产生的二次爆破费用应由上诉人通泰公司予大唐公司分担。原审中对此问题论述已非常充分，且有理有据，本院不再赘述。 关于二次爆破费用如何计算问题，依据厂区土方工程施工招标文件（第二卷技术资料）第15页d项记载，爆破石渣可以用作填料，但其最大粒径不得大于200mm，铺填时大块料不应集中且不得填在分段接头处或填方与山坡连接处；厂区土方工程施工合同第20页第6.1.2.1，合同工程范围以外另行委托的项目，结算执行2008年辽宁省定额(附：辽宁省2008市政工程预算定额说明及计算规则)；沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书第五页爆破施工中爆破、机械破碎、运输所增加的工程费用中记载，1，石方爆破为实际发生，与原挖土方相比较对施工方案及施工措施、施工费产生重大影响。2，机械破碎石方所发生的费用，破碎石方是为满足设计回填密实度的要求，而并非为了装车，给出此项费用的单价28.29元（鉴定结果）、破碎石方工程量经验值：30%-50%。案涉工程由通泰公司与工程监理单位吉***工程管理有限公司项目监理部和大唐公司工程建设部三方确认石方爆破量为1，707，972m3。依据鉴定结论中给出的需要爆破的经验值为30%-50%，即1，707，972m3乘以40%（取30%-50%的中间值），因该费用的增加系双方过失所致各应承担50%，破碎工程量x28.29元（单价）即二次爆破费用为9663705.58元，应由大唐公司给付通泰公司。故上诉人之上诉请求于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十七条（一）、（二）项、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、维持阜新市新邱区人民法院（2022）辽0903民初204号民事判决第一项、第二项： 二、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司于本判决生效后十日内给付吉林省通泰路桥工程有限责任公司二次爆破工程款9663705.58元，并以此为基数按中国人民银行同类贷款利率给付自2011年12月11日起至给付之日止的利息。 一审案件受理费103143.47元，二审案件受理费103143.47元，合计206286.94元，由被上诉人辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郭　航 二〇二三年六月十三日 法官助理　张　楠 书 记 员　许　晨