河北永润建筑工程有限公司、石家庄市鸣洋装饰工程有限公司、河北天森建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省***市桥西区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0104民初3827号

原告（反诉被告，以下统称原告）：河北永润建筑工程有限公司，住所地***市高新区天山大街******，统一社会信用代码：9113010130829739XF。

法定代表人：韩永亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘浩，河北子辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽雪，河北子辰律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：***市鸣洋装饰工程有限公司，住所地，住所地***市长安区建设北大街**风尚宜都******会信用代码：9113010274849125XK。

法定代表人：张彦周，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何根旺，男，该公司员工，住衡水市故城县。

委托诉讼代理人：陆江，河北冀石律师事务所律师。

被告：河北天森建工集团有限公司，住所地***市，住所地***市桥**槐安西路**码：911301007698413198。

法定代表人：杨浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘双春，男，该公司员工，住***市桥**。

委托诉讼代理人：刘涛，河北三和时代律师事务所律师。

被告：***人民商场股份有限公司，住所地***市桥，住所地***市桥**中山西路**：911301001044138381。

法定代表人：杨瑞刚，该公司总裁。

委托诉讼代理人：齐心，女，该公司员工，住***市。

委托诉讼代理人：张树杰，男，该公司员工，住***市新华区。

原告河北永润建筑工程有限公司（以下简称河北永润公司）与被告***市鸣洋装饰工程有限公司（以下简称***鸣洋公司）、河北天森建工集团有限公司（以下简称河北天森公司）、***人民商场股份有限公司（以下简称***人民商场）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案。审理中，被告***鸣洋公司提出反诉，本院依法适用普通程序，合并公开开庭进行了审理。原告河北永润公司委托诉讼代理人刘浩，被告***鸣洋公司法定代表人张彦周及委托诉讼代理人何根旺、陆江，被告河北天森公司委托诉讼代理人刘双春、刘涛，被告***人民商场委托诉讼代理人齐心、张树杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河北永润公司向本院提出诉讼请求：1、被告***鸣洋公司立即向原告支付工程款924498.9元，及自2018年7月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、被告河北天森公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3、被告***人民商场在欠付河北天森公司、***鸣洋公司工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费、保全费等全部由三被告承担。事实与理由：2018年5月24日，原告与被告***鸣洋公司签订《加固工程施工合同》，约定***鸣洋公司将由其总包的新百广场改扩建工程中的新百广场C区二层新增玻璃栈道工程分包给原告，工程地点在中山路与中华大街交口新百广场，承包方式为包工包料，合同暂定金额1000000元（根据设计图纸及施工范围预算价，本价款不含税），合同价款以双方最终审定的价格最终调整。合同签订后，原告即按照要求进场施工。工程竣工后，原告根据实际工程量确定工程总造价为1410554.33元，并制作工程竣工结算书提交给***鸣洋公司提请工程竣工验收。但***鸣洋公司至今未予答复，根据《加固工程施工合同》第14条约定应视为***鸣洋公司同意按照1410554.33元进行结算。在依照该合同第12条约定暂扣10%质保金后，***鸣洋公司应向原告支付工程款1269498.9元，扣除***鸣洋公司已支付的34.5万元，尚欠924498.9元未支付。案涉工程已于2018年7月投入使用。涉案工程是由被告***人民商场发包给河北天森有限公司后又转包给***鸣洋公司。为解决施工资质问题，***鸣洋公司借用河北天森公司资质进行项目申报、施工，但原告才是现场施工、采购材料、支付工人工资的实际施工人。就欠付工程款问题，原告与三被告多次沟通未果。原告认为，***鸣洋公司与原告签订《加固工程施工合同》后，原告依约积极全面的履行了义务，现工程已经交付使用，***鸣洋公司应立即依约支付工程款；河北天森公司作为工程的总包方，违法将本工程转包、分包，出借施工资质，其应当与***鸣洋公司向原告承担连带付款责任；***人民商场作为发包方应当在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。故诉至法院。

被告***鸣洋公司辩称，被告***鸣洋公司并不拖欠原告工程款，反而是超额支付了工程款。原告并没有按照合同约定的施工范围全部施工完毕，仅进行了部分施工。依据双方项目经理于2019年1月29日签订的工程量核算单第1-7项可以证实原告的实际施工的工程量。被告***鸣洋公司依据工程量结算单进行结算，原告的工程款应为285736.94元，并不是原告自认为的1410554.33元。在实际施工中，被告***鸣洋公司为原告垫付模板、钢筋材料费以及工人工资合计36270元。被告***鸣洋公司实际支付原告工程款34.5万元。原告应将超付的工程款返还给被告***鸣洋公司。

被告河北天森公司辩称，2018年5月3日，被告河北天森公司作为承包方与***人民商场在签订新百广场二层装修改造施工工程项目施工合同，约定由被告河北天森公司承建新百广场二层装修改造施工工程项目。合同签订后，河北天森公司组织施工，并独立施工完毕。该工程经竣工验收合格并交付使用。被告河北天森公司从未与原告及***鸣洋公司签订过任何合同，也未将该工程转包或分包给***鸣洋公司进行施工。被告河北天森公司并不知道***鸣洋公司与原告签订的加固工程施工合同和委托原告负责部分工程施工的情况。被告河北天森公司不存在将工程转包、分包、出借施工资质等行为，原告要求被告河北天森公司承担连带责任，没有事实及法律依据。

被告***人民商场辩称，被告***人民商场与原告没有合同关系，不应向原告支付工程款。

被告***鸣洋公司向本院提出反诉请求：1、原告河北永润公司返还超付的工程款95533.06元；2、本案反诉费用由原告负担。事实与理由：原告河北永润公司未能按双方签订的加固工程施工合同完成工程承包内容，仅进行了部分施工，购买部分材料，且在未完成施工的情况下撤离施工现场，导致被告***鸣洋公司另行委托第三方进行施工。在原告施工期间，被告***鸣洋公司预先支付工程款34.5万元，超额支付95533.06元，原告应当返还。

原告河北永润公司针对反诉辩称，被告***鸣洋公司未超额支付工程款。原告不存在未完成施工而提前撤场的行为。被告***鸣洋公司至今未足额支付工程款，其反诉请求，无事实依据，应驳回被告***鸣洋公司的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对以下事实无异议，本院予以确认：

1、2018年5月24日，原告河北永润公司作为乙方与作为甲方的被告***鸣洋公司签订《加固工程施工合同》，约定由乙方以包工包料的方式承包***市中山路与中华大街交口新百广场C区二层新增玻璃栈道工程；合同工期为2018年6月5日完工；合同暂定价100万元（根据甲方提供的设计图纸及施工范围计取，本价款不含税）；本合同生效后，乙方人员进场7日内预付合同款的30%，工程拆除完，植筋单项完成后7日内支付合同价款的20%，工程完工验收后7日内支付合同价款的10%，工程完工验收结算后7日内支付至结算价款的90%，留10%质保金，交工一年后，无质量问题付清；本合同采用可调整价格合同，工程完工验收合格后，以双方现场核定的实际工程量，根据河北省房屋修缮工程消耗量定额2013、全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额2012、全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额2012、全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额2012对预算价格进行相应调整，双方审核调整后价格作为最终结算价；乙方提请工程竣工验收时，应同时向甲方提交工程竣工结算书。甲方自接到乙方提交的工程结算书后10日内复核完毕，到期未提出异议，视为同意乙方提交的竣工结算书的工程价款；甲方不按合同约定拨付工程款，每拖延1日，按银行同期贷款利率向乙方支付应付工程款的利息；由于乙方原因逾期竣工，每逾期1天，乙方应向甲方支付3000元违约金等内容。

2、被告***鸣洋公司已向原告支付工程款34.5万元。

3、案涉工程于2018年6月28日交付使用。

对当事人存在争议的事实及证据，本院认定如下：

1、原告主张已按合同约定完成了全部施工，但被告***鸣洋公司仅认可原告对新增钢结构加固进行了施工，但在2018年6月5日经检测不合格，原告迟迟不整改，人员也上不来，被告***鸣洋公司安排了部分工人进行施工包括：2018年6月5日以后安排王振利凿毛、打眼；2018年6月17日到2018年6月26日安排韩文顺支模；2018年6月12日到2018年的6月17日安排王建龙干零工；2018年6月20日到2018年6月25日安排安聚坡灌浆；2018年6月18日到2018年6月22日安排麻双芝植筋；安排吴占文、付桂清打眼；安排牛庆锋做的钢结构防火涂料；安排张汝槐对钢结构进行焊接，支付韩文顺50950元、麻双芝28650元、安聚坡17000元、王建龙112543元、王振利32200元（其中代原告支付12980元）、牛庆锋14440元、吴占文9900元、付桂清2880元、张汝槐2000元，提交韩文顺、麻双芝、安聚坡、王建龙、王振利、牛庆锋、吴占文出具的证明。原告委托诉讼代理人认为上述工作不属于原告的承包范围。原告申请的证人王某出庭作证。证人王某系原告的现场管理人员。其证明原告未购买过灌浆，灌浆材料是被告***鸣洋公司购买，由他人介绍找的专用人员进行灌浆，其不清楚原告是否支付了费用，但其已将该费用报给了原告；Ｃ区基础坑和二层楼层层板的浇筑由被告***鸣洋公司购买材料，原告安排人员施工，不清楚谁支付的费用；关于防火材料，其没有参与，找专业人员进行施工，但谁找的不清楚，原告没有这方面的专业人员；在2018年6月5日被告***鸣洋公司曾派人协助进行植筋、绑筋、支模、基础坑回填、二层楼板混凝土浇筑工作，钢筋工一天300元，支模280元至300元。庭审中，本庭安排韩文顺、王建龙、麻双芝、吴占文、牛庆锋、王振利六人出庭，让证人王某辨认。证人王某称认识这六人，王振利是原告一开始雇佣的，其他人是***鸣洋公司认为原告人员不足介绍来的。这些人的劳务其已报给了原告，但是否支付了工资，其不清楚。原告委托诉讼代理人尊重证人王某的证言，韩文顺等是被告***鸣洋公司介绍的，实质是为原告提供劳务，如果***鸣洋公司支付报酬，则可以在被告***鸣洋公司欠付原告的工程款中扣除。根据证人王某的证言及证人王振利等人的证言能够证明案涉工程在施工过程中被告***鸣洋公司曾派人协助原告进行施工，***鸣洋公司已支付相应报酬。

2、被告***鸣洋公司主张购买混凝土用于Ｃ区基础坑和二层楼层层板的加固，支付货款14860元；购买灌浆料用于Ｃ区加固的柱子和梁的灌浆，支付货款87640元；另支付木方8400元和模板5600元。证人王某证明原告并未购买过灌浆材料，灌浆材料由***鸣洋公司购买，其不清楚原告是否支付货款；原告对Ｃ区基础坑和二层楼层层板进行了浇筑但材料是***鸣洋公司购买，不清楚费用是谁支付；原告曾用过被告购买的木方、模板，但具体数量不清楚。

3、证人韩某出庭作证，证明其系原告的工作人员，向被告***鸣洋公司递交过两次决算书，一次是在2018年7月，一次是2019年4月。2019年4月其将决算书交给了赵某，当时赵某让我把结算书留下，说如果后期有问题会和其联系。证人赵某出庭作证，证明其系被告***鸣洋公司的工作人员，负责预算工作。2019年4月原告的预算来找我。原告预算给的决算单没有按照之前双方签的单子进行决算，要求原告按一开始的调，并约定第二天下午见面，但第二天原告并没有和其联系。证人韩某系原告工作人员，证人赵某系被告***鸣洋公司工作人员，二人的证言能够2019年4月原告的员工韩某到被告***鸣洋公司将原告自己制作的工程决算书交给被告***鸣洋公司工作人员赵某。证人韩某与证人赵某的证言就是否对原告的决算书提出异议存在矛盾。被告***鸣洋公司除证人赵某证言外，未提供其他证据证明向原告提出了异议。而证人赵某在出庭作证时对收到的决算是否盖有印证等陈述与原告提交的其接受工程决算书时的照片存在明显不一致，因此仅依据证人赵某的证言不足以认定其当时提出了异议。原告制作的工程决算书的落款时间为2018年7月，总价为1410554.33元。

4、被告***鸣洋公司自行制作的结算书，结算金额为285736.94元。原告对该证据的真实性不予认可，认为按照原告的结算，结算金额应为1410554.33元。被告河北天森公司提交新百广场二层装修改造施工工程项目施工合同、新百广场二层装修改造施工工程项目施工合同补充协议书、新百广场二层装修改造施工工程结算审定书，证明被告河北天森公司与被告***人民商场之间存在建设工程施工合同关系及施工范围的增加情况，双方最终结算金额为3752880.69元。原告对被告河北天森公司提交的证据无异议，认为该组证据能够证明原告的施工内容在合同范围内，施工中存在增项和变更，与原告提交的结算书的增项、变更相符。被告***鸣洋公司、***人民商场对该组证据无异议。

5、被告河北天森公司主张其聘用张彦周作为涉案项目的负责人负责施工，与***鸣洋公司无关。被告***鸣洋公司的法定代表人称其系受被告河北天森公司委托管理案涉项目。其与原告的法定代表人韩永亮均系衡水商会的副会长，韩永亮提议与***鸣洋公司签协议，其提过应该和河北天森公司签协议，但韩永亮说太麻烦，就与***鸣洋公司签，因此原告与被告***鸣洋公司就签订了加固工程施工合同。原告认为如果是河北天森公司聘用***鸣洋公司的法人作为管理人，那么张彦周就是河北天森公司的工作人员，则张彦周陈述将工程转包给原告，河北天森公司更应该与***鸣洋公司承担连带责任。

6、被告河北天森公司、***人民商场均认可双方在按合同约定履行义务，未拖欠到期工程款。

本院认为，加固工程施工合同是原告与被告***鸣洋公司签订，即使如***鸣洋公司的法定代表人张彦周及被告河北天森公司陈述系河北天森公司聘用张彦周负责施工，在张彦周披露该情况后，原告有权选择与其签订加固工程施工合同的***鸣洋公司作为合同相对人，向***鸣洋公司主张权利。原告于2019年4月向被告***鸣洋公司提交工程决算书，被告***鸣洋公司提供的证据不足以证明其在约定的期限内向原告提出异议。但仅因被告***鸣洋公司未在约定期限内提出异议，就依据《加固工程施工合同》的约定推定被告***鸣洋公司同意原告提交的工程决算书，有违公平原则。因为根据原告现场管理人员王某的证言能够认定，案涉工程并非由原告独立完工，在施工过程中被告***鸣洋公司亦曾采购原料，派人施工。而原告自行制作的工程决算书并未扣除被告***鸣洋公司派人施工部分的工程造价。综上，原告提供的证据不足以证明其施工的工程造价，从而也不能证明被告***鸣洋公司应付工程款的金额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。同理，被告***鸣洋公司亦不能证明其已超付工程款，故对被告***鸣洋公司的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告河北永润建筑工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告***市鸣洋装饰工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费13045元，保全费5000元，合计18045元，由原告河北永润建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费1094元，由被告***市鸣洋装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（收款单位：河北省***市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行:河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　周涛涛

人民陪审员　　李桂华

人民陪审员　　梁增兵

二〇一九年十月二十八日

书　记　员　　曲婷婷