河北永润建筑工程有限公司、石家庄市鸣洋装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1963号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河北永润建筑工程有限公司，住所地***市高新区天山大街******，统一社会信用代码：9113010130829739XF。

法定代表人：徐倩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘韶强，河北谦实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***市鸣洋装饰工程有限公司，住所地，住所地***市长安区建设北大街**风尚宜都******会信用代码：9113010274849125XK。

法定代表人：张彦周，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何根旺，男，该公司员工，住衡水市故城县。

被上诉人（原审被告）：河北天森建工集团有限公司，住所地***市，住所地***市桥**槐安西路**码：911301007698413198。

法定代表人：杨浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘涛，河北三和时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***人民商场股份有限公司，住所地***市桥，住所地***市桥**中山西路**：911301001044138381。

法定代表人：杨瑞刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐心，女，该公司员工，住***市。

委托诉讼代理人：张树杰，男，该公司员工，住***市新华区。

上诉人河北永润建筑工程有限公司（以下简称河北永润公司）因与被上诉人***市鸣洋装饰工程有限公司（以下简称***鸣洋公司）、河北天森建工集团有限公司（以下简称河北天森公司）、***人民商场股份有限公司（以下简称***人民商场）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省***市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3827号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河北永润建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0104民初3827号民事判决书第一项内容，即驳回原告河北永润建筑工程有限公司的诉讼请求的内容，并改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在对事实的理解上存在偏差，导致其加重上诉人的举证责任。原审法院认为涉案工程施工过程中，鸣洋公司曾采购原料，派人施工。因此，认为上诉人不应将这一部分的工程款计入工程决算书中。这显然是混淆了工程总价款与工程进度款或垫付款的概念。鸣洋公司将涉案工程整体分包给上诉人，上诉人对涉案工程整体承担施工、质保等责任。现场施工工人接受上诉人的管理，上诉人自然有权利要求鸣洋公司支付工程总价款。至于甲方出资采购原料，联系工人进场施工等都是在建筑工程施工过程中很常见的现象。甲方为此直接支付的材料款与人工费应当认定为向合同相对方支付工程进度款或垫付款的行为。在此情况下，工程总价款是不变的，是应当计算该部分金额的，只是在甲方最后付款时将此部分扣除即可，这是建筑行业的行规。尤其具体到本案中，通过合同中关于工程进度款支付的约定及鸣洋公司支付工程款的情况，可以发现鸣洋公司一直存在拖欠进度款的情况。在鸣洋公司违约在先的情况下，上诉人当然要衡量继续为其垫资施工的风险。而鸣洋公司又不愿意按照合同约定向上诉人支付进度款，在此情况下，鸣洋公司采取将部分进度款直接支付给上诉人的材料供应商或者工人手中，是双方都可以接受的一种折中方案。也正是在这种情况下，上诉人才会在鸣洋公司拖欠如此巨额款项的情况下，坚持施工完毕。因此，在本案中应由鸣洋公司负责举证证明其直接支付的款项是多少，然后从工程总价款中扣除即可，而不是由上诉人去举证证明部分工程进价，上诉人施工的工程本身就是一个整体，本身就不好区分。这时候由上诉人去举证证明部分工程造价只有鉴定一个途径，这种做法既不切合实际，又费时费力，远不如由鸣洋公司举证来的简便快捷。所以。原审法院对于举证责任的分配存在错误，应予纠正。二、原审法院抛弃法律规定而适用法律原则属于法律适用错误。原审法院已经认定上诉人向鸣洋公司提交了工程决算书，并且鸣洋公司在合同约定的期限内未提出异议的事实，就应当依据该事实认定工程总价款为1410554.33元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定，当事人约定。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中《工程加固合同》第14条明确约定“鸣洋公司应在收到竣工决算书10日内提出异议，否则视为认可该决算书”。在有合同明确规定，有法律明确条文规定的情况下，原审法院却简单的依据法律原则来裁判本案，明显是法律适用错误。众所周知，穷尽法律规则方可适用法律原则。否则，很容易导致自由裁量权的滥用，导致征法裁判。因此，原审法院的做法应予纠正。1、本案的加固工程施工合同的主体是上诉人与被上诉人鸣洋公司，上诉人是该合同的唯一施工方，且该工程上诉人并未出现中途退场的情况，按合同的约定完全适当的履行了义务，因此上诉人请求支付全部工程款的请求理据充分。2、被上诉人鸣洋公司的反诉与本案本诉并非同一法律关系，被上诉人鸣洋公司的反诉是基于其在上诉人施工过程中提供了建材或者劳务的劳务费，该请求权与本案明显不属于同一法律关系，不能作为对本案本诉的抗辩。

***市鸣洋装饰工程有限公司答辩称，我公司与上诉人公司已经作了工程量结算清单，有对方的签字认可，我们也已结算已提交给上诉人公司，在现场我方安排的所有人员与材料，上诉人在第一次开庭期间予以承认，对方提供的结算与事实不符。上诉人刚才提到的问题我方认为其是提供的伪造证据，已造成了刑事案件，我方可能会提起刑事诉讼。河北永润建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

河北天森建工集团有限公司答辩称，关于举证责任分配问题，我方认为并没有加重上诉人的举证责任，根据上诉人在一审时的证人王某1的证言以及被上诉人鸣洋公司的证人韩某1、王某2、吴某等六人的证人证言及结算凭证、收款收条能够证实涉案的工程并非是由上诉人独自完成，其中有鸣洋公司参与施工的部分，因此鸣洋公司和上诉人之间就工程量存在分歧，根据河北省高院的关于建设工程施工合同案件审理指南，对于未完工程量双方有争议的由人民法院根据具体情况来合理分配举证责任，存在发包人驱逐施工方强制工人撤场等情形的由发包方来承担举证责任，在本案中鸣洋公司并不存在上述行为，因此根据我国民事诉讼的举证原则应由上诉人一方就完成的具体工程量来承担举证责任，所以一审法院并未加重上诉人的举证责任。关于是否适用司法解释第20条问题，也就是说是否存在适用法律错误的问题，我方认为并不存在适用法律错误的问题，根据上诉人与鸣洋公司签订的工程加固施工合同中第12条关于工程价款的支付与结算的约定，在12.6条中约定在结算时应根据双方现场核定的工程量依据合同中约定的定额标准，经审核调整后作为双方最终的结算价格，而根据上诉人提供的证据涉及到工程洽商部分，并没有得到鸣洋公司的审核确认，同时上诉人也没有完成整个工程的施工，所以该合同第14条所约定的情况并不适用，因为该条是在竣工验收时要提供结算报告，上诉人并没有经竣工和验收，所以该条约定并不适用本案。河北永润建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***人民商场股份有限公司答辩称，上诉人在一审庭审时当庭撤回对我方的诉讼请求，当时法官口头裁定同意，也是口头通知，没有发书面的裁定。关于焦点问题我方认为，上诉人与我方不存在合同关系，与我方无关，我方不应当承担责任。河北永润建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

河北永润建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告***鸣洋公司立即向原告支付工程款924498.9元，及自2018年7月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、被告河北天森公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3、被告***人民商场在欠付河北天森公司、***鸣洋公司工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费、保全费等全部由三被告承担。

***鸣洋公司向一审法院提出反诉请求：1、原告河北永润公司返还超付的工程款95533.06元；2、本案反诉费用由原告负担。

一审法院认定事实：当事人对以下事实无异议，予以确认：1、2018年5月24日，原告河北永润公司作为乙方与作为甲方的被告***鸣洋公司签订《加固工程施工合同》，约定由乙方以包工包料的方式承包***市中山路与中华大街交口新百广场Ｃ区二层新增玻璃栈道工程；合同工期为2018年6月5日完工；合同暂定价100万元（根据甲方提供的设计图纸及施工范围计取，本价款不含税）；本合同生效后，乙方人员进场7日内预付合同款的30%，工程拆除完，植筋单项完成后7日内支付合同价款的20%，工程完工验收后7日内支付合同价款的10%，工程完工验收结算后7日内支付至结算价款的90%，留10%质保金，交工一年后，无质量问题付清；本合同采用可调整价格合同，工程完工验收合格后，以双方现场核定的实际工程量，根据河北省房屋修缮工程消耗量定额2013、全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额2012、全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额2012、全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额2012对预算价格进行相应调整，双方审核调整后价格作为最终结算价；乙方提请工程竣工验收时，应同时向甲方提交工程竣工结算书。甲方自接到乙方提交的工程结算书后10日内复核完毕，到期未提出异议，视为同意乙方提交的竣工结算书的工程价款；甲方不按合同约定拨付工程款，每拖延1日，按银行同期贷款利率向乙方支付应付工程款的利息；由于乙方原因逾期竣工，每逾期1天，乙方应向甲方支付3000元违约金等内容。2、被告***鸣洋公司已向原告支付工程款34.5万元。3、案涉工程于2018年6月28日交付使用。对当事人存在争议的事实及证据，一审法认定如下：1、原告主张已按合同约定完成了全部施工，但被告***鸣洋公司仅认可原告对新增钢结构加固进行了施工，但在2018年6月5日经检测不合格，原告迟迟不整改，人员也上不来，被告***鸣洋公司安排了部分工人进行施工包括：2018年6月5日以后安排王振利凿毛、打眼；2018年6月17日到2018年6月26日安排韩某1支模；2018年6月12日到2018年的6月17日安排王某2干零工；2018年6月20日到2018年6月25日安排安聚坡灌浆；2018年6月18日到2018年6月22日安排麻双芝植筋；安排吴某、付桂清打眼；安排牛庆锋做的钢结构防火涂料；安排张汝槐对钢结构进行焊接，支付韩某150950元、麻双芝28650元、安聚坡17000元、王某2112543元、王振利32200元（其中代原告支付12980元）、牛庆锋14440元、吴某9900元、付桂清2880元、张汝槐2000元，提交韩某1、麻双芝、安聚坡、王某2、王振利、牛庆锋、吴某出具的证明。原告委托诉讼代理人认为上述工作不属于原告的承包范围。原告申请的证人王某1出庭作证。证人王某1系原告的现场管理人员。其证明原告未购买过灌浆，灌浆材料是被告***鸣洋公司购买，由他人介绍找的专用人员进行灌浆，其不清楚原告是否支付了费用，但其已将该费用报给了原告；Ｃ区基础坑和二层楼层层板的浇筑由被告***鸣洋公司购买材料，原告安排人员施工，不清楚谁支付的费用；关于防火材料，其没有参与，找专业人员进行施工，但谁找的不清楚，原告没有这方面的专业人员；在2018年6月5日被告***鸣洋公司曾派人协助进行植筋、绑筋、支模、基础坑回填、二层楼板混凝土浇筑工作，钢筋工一天300元，支模280元至300元。庭审中，本庭安排韩某1、王某2、麻双芝、吴某、牛庆锋、王振利六人出庭，让证人王某1辨认。证人王某1称认识这六人，王振利是原告一开始雇佣的，其他人是***鸣洋公司认为原告人员不足介绍来的。这些人的劳务其已报给了原告，但是否支付了工资，其不清楚。原告委托诉讼代理人尊重证人王某1的证言，韩某1等是被告***鸣洋公司介绍的，实质是为原告提供劳务，如果***鸣洋公司支付报酬，则可以在被告***鸣洋公司欠付原告的工程款中扣除。根据证人王某1的证言及证人王振利等人的证言能够证明案涉工程在施工过程中被告***鸣洋公司曾派人协助原告进行施工，***鸣洋公司已支付相应报酬。2、被告***鸣洋公司主张购买混凝土用于Ｃ区基础坑和二层楼层层板的加固，支付货款14860元；购买灌浆料用于Ｃ区加固的柱子和梁的灌浆，支付货款87640元；另支付木方8400元和模板5600元。证人王某1证明原告并未购买过灌浆材料，灌浆材料由***鸣洋公司购买，其不清楚原告是否支付货款；原告对Ｃ区基础坑和二层楼层层板进行了浇筑但材料是***鸣洋公司购买，不清楚费用是谁支付；原告曾用过被告购买的木方、模板，但具体数量不清楚。3、证人韩某2出庭作证，证明其系原告的工作人员，向被告***鸣洋公司递交过两次决算书，一次是在2018年7月，一次是2019年4月。2019年4月其将决算书交给了赵某，当时赵某让我把结算书留下，说如果后期有问题会和其联系。证人赵某出庭作证，证明其系被告***鸣洋公司的工作人员，负责预算工作。2019年4月原告的预算来找我。原告预算给的决算单没有按照之前双方签的单子进行决算，要求原告按一开始的调，并约定第二天下午见面，但第二天原告并没有和其联系。证人韩某2系原告工作人员，证人赵某系被告***鸣洋公司工作人员，二人的证言能够2019年4月原告的员工韩某2到被告***鸣洋公司将原告自己制作的工程决算书交给被告***鸣洋公司工作人员赵某。证人韩某2与证人赵某的证言就是否对原告的决算书提出异议存在矛盾。被告***鸣洋公司除证人赵某证言外，未提供其他证据证明向原告提出了异议。而证人赵某在出庭作证时对收到的决算是否盖有印证等陈述与原告提交的其接受工程决算书时的照片存在明显不一致，因此仅依据证人赵某的证言不足以认定其当时提出了异议。原告制作的工程决算书的落款时间为2018年7月，总价为1410554.33元。4、被告***鸣洋公司自行制作的结算书，结算金额为285736.94元。原告对该证据的真实性不予认可，认为按照原告的结算，结算金额应为1410554.33元。被告河北天森公司提交新百广场二层装修改造施工工程项目施工合同、新百广场二层装修改造施工工程项目施工合同补充协议书、新百广场二层装修改造施工工程结算审定书，证明被告河北天森公司与被告***人民商场之间存在建设工程施工合同关系及施工范围的增加情况，双方最终结算金额为3752880.69元。原告对被告河北天森公司提交的证据无异议，认为该组证据能够证明原告的施工内容在合同范围内，施工中存在增项和变更，与原告提交的结算书的增项、变更相符。被告***鸣洋公司、***人民商场对该组证据无异议。5、被告河北天森公司主张其聘用张彦周作为涉案项目的负责人负责施工，与***鸣洋公司无关。被告***鸣洋公司的法定代表人称其系受被告河北天森公司委托管理案涉项目。其与原告的法定代表人韩永亮均系衡水商会的副会长，韩永亮提议与***鸣洋公司签协议，其提过应该和河北天森公司签协议，但韩永亮说太麻烦，就与***鸣洋公司签，因此原告与被告***鸣洋公司就签订了加固工程施工合同。原告认为如果是河北天森公司聘用***鸣洋公司的法人作为管理人，那么张彦周就是河北天森公司的工作人员，则张彦周陈述将工程转包给原告，河北天森公司更应该与***鸣洋公司承担连带责任。6、被告河北天森公司、***人民商场均认可双方在按合同约定履行义务，未拖欠到期工程款。

一审法院认为，加固工程施工合同是原告与被告***鸣洋公司签订，即使如***鸣洋公司的法定代表人张彦周及被告河北天森公司陈述系河北天森公司聘用张彦周负责施工，在张彦周披露该情况后，原告有权选择与其签订加固工程施工合同的***鸣洋公司作为合同相对人，向***鸣洋公司主张权利。原告于2019年4月向被告***鸣洋公司提交工程决算书，被告***鸣洋公司提供的证据不足以证明其在约定的期限内向原告提出异议。但仅因被告***鸣洋公司未在约定期限内提出异议，就依据《加固工程施工合同》的约定推定被告***鸣洋公司同意原告提交的工程决算书，有违公平原则。因为根据原告现场管理人员王某1的证言能够认定，案涉工程并非由原告独立完工，在施工过程中被告***鸣洋公司亦曾采购原料，派人施工。而原告自行制作的工程决算书并未扣除被告***鸣洋公司派人施工部分的工程造价。综上，原告提供的证据不足以证明其施工的工程造价，从而也不能证明被告***鸣洋公司应付工程款的金额。故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，被告***鸣洋公司亦不能证明其已超付工程款，故对被告***鸣洋公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告河北永润建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告***市鸣洋装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13045元。保全费5000元，合计18045元。由原告河北永润建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费1094元，由被告***市鸣洋装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。

本院认为，上诉人河北永润公司与被上诉人***鸣洋公司签订《加固工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应依约履行各自义务。上诉人河北永润公司主张被上诉人***鸣洋公司应向其支付工程款，河北永润公司对其施工工程的造价负有举证责任，其于2019年4月向***鸣洋公司提交工程决算书，且***鸣洋公司也认可收到该决算书，***鸣洋公司提供的证据也不足以证明其在约定的期限内向上诉人提出异议，故应依据《加固工程施工合同》的约定，视为***鸣洋公司同意河北永润公司提交的工程决算书，结算金额应为1410554.33元。***鸣洋公司已支付工程款34.5万元，扣除质保金后还应再向河北永润公司支付924498.9元，并支付相应利息（利息自2018年7月20日起计算至***鸣洋实际支付完毕之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上，河北永润建筑工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持河北省***市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3827号民事判决书第二项；

二、撤销河北省***市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3827号民事判决书第一项；

三、***市鸣洋装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给河北永润建筑工程有限公司工程款924498.9元，并支付相应利息（利息自2018年7月20日起计算至***鸣洋实际支付完毕之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回河北永润建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费18045元，由被上诉人***市鸣洋装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　林

审 判 员　　刘立虹

审 判 员　　李　莉

二〇二〇年六月八日

法官助理　　李广杰

书 记 员　　郄张雨

——