某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终1640号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月10日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。

委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月21日出生，汉族，住福建省福安市。

被上诉人（原审被告）：吴淑平，男，1952年8月8日出生，汉族，户籍地福建省霞浦县，现住福建省宁德市东侨经济开发区。

委托诉讼代理人：刘廷斌，福建途乐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月28日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。

原审第三人：福建点室建筑安装工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区洋下北新村****，统一社会信用代码：91350100717303674H。

法定代表人：郑旭春，执行董事。

委托诉讼代理人：陈玉，福建迅维律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、吴淑平、***、原审第三人福建点室建筑安装工程有限公司（以下简称点室建筑公司）合伙合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2021）闽0981民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销福建省福安市人民法院（2021）闽0981民初198号民事判决，改判支持***的原审诉讼请求，或裁定发回重审。事实与理由：

一、合伙事务已终止，但***作为合伙事务执行人拒不进行清算，怠于履行清算义务，其应当返还***的合伙投资款，原审法院以未清算为由驳回诉讼请求是错误的。

1．原审法院应当组织进行合伙清算。在合伙事务终止时，合伙人应当进行清算，但在合伙人之间出现纠纷无法自行清算的情况下，又以清算为前提条件才审理本案，显然是强人所难，如果可以自行清算，何来本案的纠纷？本案正是由于合伙人之间的清算纠纷才诉至法院，而原审法院的认定使得纠纷永远无法解决，其它合伙人的投资款永远无法收回，那么如何保护公民的正当权益？因此原审法院是在推脱定纷止争的责任，陷入“推皮球”的悖论，事实上，在原审法院立案审查过程中，已要求***多次修改诉讼请求，***要求清算也不行，要求返还投资款也不行，那么本案纠纷如何解决？因此，在合伙事务终止时，合伙人之间无法自行清算的情况下，原审法院应当组织进行清算，责令合伙人提供清算所需的合伙财产、合伙债务及盈亏证据，进而依法审理，而不能简单地以未结算为由不予审理。

2．***、吴淑平、***拒不举证，应当承担举证不能的责任，应当返还***的投资款。***与点室建筑公司之间已经具备结算的条件，点室建筑公司应当将剩余的工程款60万元支付给合伙体。根据***与点室建筑公司于2015年6月4日签订的《工程项目施工承包经营协议》第二条第2.5款第2.5.3项之规定“甲乙双方工程款的结算以甲方和工程发包方结算款为准，即甲方按实际收取工程发包方拨付款扣除相关甲方应得分利和税费后作为乙方的结算数”，在原审庭审过程中（（2021）闽0981民初198号民事判决书第7页第四段），点室建筑公司承认“案涉工程已交付古田县公安局使用，古田县公安局与点室建筑公司之间已就案涉工程的工程款进行了结算……点室建筑公司尚有余款约60万元未支付”，因此，在点室建筑公司已经与发包方古田县公安局完成结算的前提下，***与点室建筑公司之间完全具备了结算的客观条件，双方完全可以按照签订的《工程项目施工承包经营协议》的约定及点室建筑公司所有的古田县公安局二次装修工程决算书、银行流水及有关账目凭证对工程剩余款项结算后，将余款支付给合伙体，不存在原审法院所说的“尚无法确认点室建筑公司应支付的工程款金额及涉案合伙项目是否存在盈余可予非配”的情况。

二、合伙体可分配财产为在点室建筑公司剩余的工程款60万元，不存在其他需要处理的财产问题，***有权依照《中华人民共和国民法典》第九百七十八条之规定，要求进行分配。依照《中华人民共和国民法典》第九百七十八条之规定，合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。本案中，因终止而产生的费用仅剩与点室建筑公司的结算，完全可以通过已签订的《工程项目施工承包经营协议》予以确定；至于合伙债务，目前尚没有可确定的合伙债务，即使在案涉款项分配后合伙体有对外债务，依照《中华人民共和国民法典》第九百七十三条之规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。债务人仍然可以通过司法途径使自己的债权得到充分的保障，不影响本案款项的分配。

三、原审法院适用法律错误，本案合伙纠纷一直持续至《中华人民共和国民法典》施行后，应当适用《中华人民共和国民法典》的相关法律规定。一方面，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，***与***、吴淑平、***之间的合伙纠纷持续至今仍未解决，理应适用最新的法律规定。另一方面，在《中华人民共和国民法通则》对合伙的利润分配没有规定的前提下，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。

吴淑平辩称，本案诉争合伙财产没有进行合伙清算，并且合伙体尚有债务未清偿，合伙人不得请求分配合伙财产，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***诉求无事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：

一、根据一审法院查明的事实，***诉争的请求分配合伙财产纠纷，不具备起诉条件，应当予以判决驳回。***和***、吴淑平、***之间就“古田县公安局二次装修工程”事项已经成立合伙关系，鉴于合伙财产的相对独立性和完整性，在未查清合伙财产账目，未理清合伙对外债务，盈亏数额尚未确定的情况下，合伙财产不宜分割。本案***在没有请求解除合伙关系，对合伙财产进行清算的情况下，要求其他合伙人承担分配合伙财产的责任明显不当，法律依据不足，故本案尚不具备起诉条件，应当给予驳回。

二、***所诉求分配的财产的合伙体在福安市人民法院有多起已判决涉案纠纷，所涉案件皆为合伙体对外借款的民间借贷纠纷，合伙体尚有外部债务未明确，内部合伙人要求分配合伙财产，于法无据，于理不符。根据福安市人民法院（2019）闽0981民初669号、（2020）闽0981民初604号、（2021）闽0981民初263号案件都是涉及合伙体对外民间债务纠纷。上述合伙体所涉案件都已经经过法庭审理，合伙体向外举债的至今未偿还是客观事实，涉诉合伙财产尚有外债没有清偿，合伙财产是否有剩余都是未知，只有上述案件结案，合伙清算之后才能确定合伙财产是否剩余、合伙债权债务如何分配。

三、本案诉争的合伙财产即使有所剩余也和***无关。根据福安市人民法院（2019）闽0981民初669号民事判决书的第8页2-6行，***经质证认为，合伙体涉案工程总成本为1050万元，预估工程款为800万元，另外50万元押金在公安局总亏损为200万元，包含尚欠工程班组的190万元。各个合伙人的总投额已达到180万元，缺口金额为20万元，不存在需要按投资份额背债持平的问题，诉争的32万元借款与投资款无关。从这一点表明***已经自认的该工程款项800万元和押金50万元总共850万元按照全部到账计算并且已经全部用于弥补亏损，最终法院支持***的上述主张。既然本案涉诉合伙财产已经在上述案件***、吴淑平、***全部用于弥补亏损，上述涉案工程款属于***的份额已经全部被其用于结算冲抵亏损，该涉诉所谓合伙财产已和***无关。

四、本案一审诉求是分配合伙财产而非合伙清算，本案也不存在举证倒置的问题，吴淑平、***等无举证义务，且***虽为合伙事务的执行人，但没有单独决定是否进行合伙清算的权利和义务，而且涉案合伙体没有清算的主要原因之一是本案***在没有清算的前提下对合伙体提起民间借贷诉讼并引发了一系列的关于涉案合伙体的债务纠纷案，目前几起案件都法庭审理中，因此涉案合伙体没有清算以及尚有债务未清偿是客观事实。

五、本案引起民事纠纷的法律事实发生在《民法典》实施前，适用当时的法律规定是正确，而不是***认为的本案合伙合同纠纷持续至《民法典》实施后就应当适用，***的主张明显违背《最高院关于适用时间效力的若干规定》，且即使根据民法典第969条及978条的规定，合伙关系终止前和合伙债务未清偿之前也不得请求分配合伙财产。

***、***未到庭，亦未提供书面答辩。

点室建筑公司述称，***与***、吴淑平、***，***与点室建筑公司分别系不同的合同关系，***与点室建筑公司不存在同一基础法律关系，点室建筑公司仅负有向***依据《工程项目施工承包经营协议》相关约定办理最终结算及支付相应款项的义务，点室建筑公司不负有直接向***直接支付款项的义务。具体理由如下：

一、***与***、吴淑平、***之间合伙清算事宜与点室建筑公司无关。***与***、吴淑平、***之间的《股东协议》与点室建筑公司无关，***与点室建筑公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，《股东协议》对点室建筑公司不具有约束力，点室建筑公司不负有向***支付案涉工程款的义务。

二、点室建筑公司仅与***存在《工程项目施工承包经营协议》关系，根据合同相对性，点室建筑公司仅负有与***进行结算后支付相应款项的义务。根据《工程项目施工承包经营协议》，点室建筑公司仅负有与***进行结算后支付相应款项的义务，但双方尚未就案涉工程项目办理最终结算，不能确定点室建筑公司最终应付金额，且点室建筑公司与***的合同关系与本案审理的基础法律关系不是同一的，不能突破合同相对性在本案中直接进行审理并结算。若***作为案涉合伙体的合伙事务执行人，其对合伙体内部未能履行相关清算义务，由此可能造成的合伙利益损失应由其自行对内承担相应责任，与点室建筑公司无关。《工程项目施工承包经营协议》第二条第2.1款约定：“甲乙双方共同合作以甲方名义承接承建由工程发包方古田县公安局发包的古田县公安局业务用房建设项目（二次装修工程）施工项目，但甲方不具体负责施工经营，仅向乙方收取工程结算总造价2%的固定分利。即该项目施工由乙方独立承包经营。故乙方应无条件地执行以甲方名义与工程发包方承签的本施工项目《施工合同》中的所有合同条款，独立承负该施工项目承建中所有应承负的法律责任、经济责任与民事责任。”《工程项目施工承包经营协议》第二条第2.5.3款约定：“甲乙双方工程的结算以甲方和工程发包方结算款为准，即甲方按实际收取工程发包方拨付款扣除相关甲方应得分利与税费后作为与乙方的结算数。若《施工合同》执行中工程发包方发现工程进度预付款超过《施工合同》付款约定条款要求甲方退款，乙方应无条件退还多收工程款。否则乙方应无条件赔偿由此而引发的甲方与工程发包方之间的法律诉讼费用及甲方因此蒙受的经济利益损失。”即便在本案中***应与点室建筑公司办理最终结算，根据前述协议条款之约定，则点室建筑公司应扣除与工程发包方结算拨付款相应2%固定分利、税费及点室建筑公司因案涉工程诉讼产生的经济损失等费用后与***进行结算。

三、根据一审查明的事实，***与***、吴淑平、***之间至今并未进行清算，且***与***、吴淑平、***于2016年12月3日签订协议，确认本项目预估亏损200万元，并对亏损进行分担，***一审中未能举证证明本项目存在可分配的利润，因此一审判决驳回***诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、吴淑平、***及点室建筑公司将古田县公安局二次装修工程剩余款分配***12万元。

一审法院认定事实：***、***、吴淑平（即吴建平）、***为合伙承建古田县公安局二次装修工程，于2015年5月13日签订一份《股东协议》，约定：古田公安局二次装修项目按总投资150万元，股东吴建平投资50万元，股东***投资40万元，股东***投资30万元，股东***投资30万元。《股东协议》签订后，四合伙人按上述协议金额缴纳了出资额。四合伙人确认，合伙体于2015年6月4日以***名义与点室建筑公司签订了《工程项目施工承包经营协议》，约定：点室建筑公司将其承接的古田县公安业务用房建设项目（二次装修工程）交由***单独承包施工；工程造价暂按《施工合同》价7458524元（含预留金12万元）为工程造价基数，造价的调整及决算数按《施工合同》相关条款具体执行；点室建筑公司不具体负责施工经营，仅向***收取工程结算总造价2%的固定分利；与本工程有关应缴的政府规费及各类税、费，其中由税务机关征收的各项税费和其它应缴费用由***按实据需缴纳；为确保本施工项目得以顺利执行，点室建筑公司应得利益与企业声誉，***应按工程发包方所拨工程进度款，在收取拨款时应预留1%质量及安全保证金在点室建筑公司，待整体工程竣工验收合格且全套竣工资料交付点室建筑公司后七日内，点室建筑公司无息予以退还；若本施工项目已要求向工程发包方提交履约保证金，则点室建筑公司不再向***收取履约保证金；点室建筑公司与***工程款的结算以点室建筑公司与工程发包方结算款为准，即点室建筑公司按实际收取工程发包方拨付款扣除相关点室建筑公司应得分利与税费后作为与***的结算数；该施工承包经营协议还对其他事项进行了约定。

在前述涉案工程承包施工过程中，吴建平、***、***、***协商各追加20%投资款，其中吴建平追加10万元，***追加8万元，***追加6万元，***追加6万元，总计追加投资30万元，上述追加投资款均已到位，合伙体总计投资款为180万元。因案涉工程出现亏损，2016年12月3日，吴建平、***、***、***签订一份《协议》，内容为：古田县公安局二次装修项目，由于管理及各种原因，出现严重亏损，到2016年12月3日止，总成本达10500000元，预估工程决算为8000000元，押金余500000元，预估亏损2000000元。还欠班组190万元左右。到年底按壹佰八十万元投资，还缺口壹佰柒拾万元左右，缺口的壹佰柒拾万元按五份，股东按股份分担以上款项目。股东吴建平、***、***、***经友好协商同意以上方案实施。

2017年2月23日，***、***、吴淑平、***签订一份股东会议纪要，经商量决定：1．补充协议四份，决算、审计、财审保修期进度打包给股东***，包括工资费用、过桥费、优良费、住宿费打包为7.5万元，2．补充协议四项如果做不来（差一项都不行），减去费用2万元，3．古田公安维修由股东上去古田安排，按点工报销，4．造价到审计、财审的交际费由大家股东商量再定，5．费用7.5万元到第一笔进度款出来拿4万元，余下费用3.5万元等财审结束结算清。目前，***、***、吴淑平、***尚未对合伙进行清算。

庭审中，点室建筑公司陈述，涉案工程已交付古田县公安局使用，古田县公安局与点室建筑公司之间已就涉案工程的工程款进行了结算，结算款为8500511.8元，古田县公安局已支付8500511元；点室建筑公司与***尚未就双方之间的工程款进行最终结算，点室建筑公司尚有余款约60万元未支付。

一审法院认为，本案争议焦点是***直接要求分配涉案工程剩余款12万元能否予以支持。对此，一审法院予以分析认定如下：

首先，***、***、吴淑平、***为合伙承建古田县公安局二次装修工程签订了《股东协议》，各方之间形成合伙关系。合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算。但目前***、***、吴淑平、***尚未对合伙项目进行最终的结算。其次，从吴建平、***、***、***于2016年12月3日签订的《协议》内容看，可确认涉案合伙项目由于管理及各种原因，出现严重亏损，预估亏损200万元。第三，涉案《工程项目施工承包经营协议》系由***与点室建筑公司签订，***并非该《工程项目施工承包经营协议》的合同当事人。根据《工程项目施工承包经营协议》约定，点室建筑公司与***工程款的结算以点室建筑公司与工程发包方结算款为准，即点室建筑公司按实际收取工程发包方拨付款扣除相关点室建筑公司应得分利与税费后作为与***的结算数。现点室建筑公司虽尚有余款约60万元未支付，但***尚未与点室建筑公司就工程款等进行最终结算，无法确认点室建筑公司应支付给***的工程款是多少。综上，***与点室建筑公司之间不存在合同关系，***与点室建筑公司未就工程款进行结算，***、***、吴淑平、***未就合伙项目进行清算，尚无法确认点室建筑公司应支付的工程款金额及涉案合伙项目是否存在盈余可予分配，在此情况下，***径行要求直接分配点室建筑公司处剩余工程款12万元，依据不足，一审法院暂不予支持。点室建筑公司已确认其与古田县公安局已就涉案工程的工程款进行了结算，点室建筑公司尚有余款约60万元未支付，且点室建筑公司与古田县公安局之间的工程决算书、涉案工程全部银行流水及有关账目凭证与本案合伙合同纠纷没有关联性，无法实际反映***、***、吴淑平、***之间的合伙账目情况，故***申请责令点室建筑公司提供的古田县公安局二次装修工程决算书、全部银行流水及有关账目凭证，一审法院不予准许。***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2700元，由***负担。

二审期间，各方当事人没有提交新证据，对一审查明认定事实均无异议。本院对各方当事人无争议的事实予以确认。

二审中，双方当事人的争议焦点为：***直接要求分配涉案工程剩余款12万元能否成立。

本院认为，本案各方当事人对***、***、吴淑平、***就承建古田县公安局二次装修工程成立个人合伙均无异议。一般而言，个人合伙的分配剩余财产，是在了结合伙事务、收取合伙债权、清偿合伙债务、返还出资之后。***直接要求分配涉案工程剩余款12万元依据不足，本院不予支持。首先，涉案《工程项目施工承包经营协议》系合伙体以***名义与点室建筑公司签订，***尚未与点室建筑公司就工程款等进行最终结算，无法确认点室建筑公司应支付给上述合伙体的工程款是多少。换而言之，点室建筑公司欠付***合伙体的债权尚未确定。再者，合伙债权应归于合伙体，在合伙体终止应支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余再进行分配，即核实债权债务、清偿对外债务在先。***主张点室建筑公司欠付***的工程余款直接作为合伙体剩余财产按***个人合伙份额比例直接分配给***，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人***负担2700元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辅用

审 判 员　林　斌

审 判 员　易丽容

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　刘菊平

书 记 员　薛玮华

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……