福建省天柱建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终85号

上诉人（原审被告）：福建省天柱建设工程有限公司，住所地福建省闽清县解放大街260号供销大厦三层。

法定代表人：林大铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘朝星，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：彭晓辉，福建枫桦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月10日出生，汉族，住福建省将乐县。

委托诉讼代理人：陈孝辉，男，1967年12月27日出生，汉族，住福建省将乐县。

上诉人福建省天柱建设工程有限公司（以下简称天柱公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2018）闽0428民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天柱公司的委托诉讼代理人刘朝星、彭晓辉，被上诉人***的委托诉讼代理人陈孝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天柱公司上诉请求：1.撤销（2018)闽0428民初774号民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。戴某作为***在涉案项目A5标段工程中的合伙人，其与施工人徐子和签订用工协议及支付工资和材料款事实清楚。且其支付的款项系由天柱公司转给戴某的。理由是：首先，天柱公司与***及戴某均确认，徐子和系在涉案项目A5标段工程中的施工人。这可以印证天柱公司提供的用工协议和工资领条的真实性。其次，从戴某提供的《2014年度烟田基础设施建设工程施工合同》、工程决算书及村委会证明和相关的用工协议及工资领条等均可证实，戴某参与了涉案项目A5标段工程的管理并参与工程决算，同时也雇佣了施工人员及向施工人员支付了工资和向材料供应人支付了材料款。而一审中***所谓的戴某支付工资款的钱系其转给戴某的说法，根本没有相应的转款凭证可以证实（实际上该款系天柱公司转给戴某的，这也可以证明其系涉案项目A5标段工程的承包合伙人）。且本案中也没直接证据证明戴某与天柱公司之间存在用工关系。上述事实可以证明，也只能证明戴某是涉案项目A5标段工程承包的合伙人，虽然其与***的合伙关系纠纷可以另案处理，但其合伙人身份应当予以确认。第三，关于天柱公司在一审答辩中称代发工资及代付材料款59818元与提供的两张领条共计80000元的金额不一致的问题。其实这两者并不矛盾，只能说明戴某的支付款中有部分双方已经另行结算处理过了。二、一审法院不支持天柱公司扣收代缴质保金的利息13500元是错误的。天柱公司代***缴交的质保金，占用时间长达9个月，且按照建筑行业的习惯，代缴的质保金等相应款项均应按借用资金市场行情支付占用利息。因此，双方虽无合同约定，法律也无明文规定，但基于资金占用的时间较长，故应当适用建筑行业的习惯，在查明占用金额及市场行情后判付资金占用期间的利息。综上，戴某支付的部分工资和部分材料款系来源于天柱公司，即天柱公司已经付清了***的工程款，请求二审改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、天柱公司拖欠***工程款73317元事实清楚，证据充分。1.涉案工程已于2015年11月18日经建设单位三明市烟草公司将乐县分公司验收合格。工程核定造价为486061元，并于2016年9月8日前将全部工程款分批拨付给了天柱公司。天柱公司应按双方合同约定在收到款项后，扣除***应当缴纳的3%管理费和1.8%企业所得税（在工程所在地有缴纳了0.2%）情况下，余款在三个工作日内拨付给***。但天柱公司未履行付款义务，至2016年9月13日止仅支付工程款389413元，扣除***应当缴纳的工程总造价3%的管理费14582元和1.8%的企业所得税8749元，尚欠工程款73317元未支付。2.双方对已实际支付工程款389413元，***应缴纳的工程总造价3%的管理费14582元和1.8%的企业所得税8749元不持异议。二、天柱公司一再强调戴某与***是合伙关系，二张领条是天柱公司替戴某支付工资和材料款，因此工程款已支付完毕，天柱公司明显颠倒是非，胡搅蛮缠。1.涉案工程系***个人与天柱公司签订合同，与案外人戴某没有任何关系。2.就涉案工程***从未与戴某签订过合伙协议。3.***从未授权委托过戴某可向天柱公司领取、支配涉案工程款。4.天柱公司一审提交的由戴某付徐子和工资4万元领条和戴某自行记录的给董小青烟基水泥4万元，来证明这80000元款是天柱公司转给戴某用来支付涉案的工资和材料款；在二审上诉状中再一次强调是其转钱给戴某的，那么天柱公司就应当向法庭举证转款凭证及***的委托书。天柱公司在一审称代付工资和代付材料款合计59818元，却向法庭提供了两份合计80000元的领条，显然是想鱼目混珠，张冠李戴。5.根据双方合同第六条第2项约定，若因乙方（***）拖欠工资而发生劳动争议，乙方应承担政府职能部门对甲方（天柱公司）的所有经济处罚，甲方有权从工程款中扣取乙方所欠工资等额款项，待乙方发放所欠工资后，甲方返还所扣款项。按照该约定即使***有拖欠工人工资，天柱公司也只能暂扣，待付清工资后代扣款应归还***。但至今为止***从未拖欠过工人工资，没有出现合同约定的情形，因此天柱公司既无权暂扣工资，更无权将***的工程款支付给他人。同时根据合同第六条第4项约定，乙方采购材料设备必须依约支付材料款，如拖欠甲方有权从工程上扣取所欠材料款等额款项，待乙方还清所欠材料款后，甲方退还所扣款项。说明即使***有拖欠材料款，天柱公司也只能暂扣，待付清材料款后代扣款还应返还***，而不能直接支付。但至今为止***从未出现拖欠材料款事实，天柱公司如何代***支付材料款。综合，天柱公司提供的证据不具备证据的真实性、客观性、合法性的原则，提供的证据不能证明其所要证明的事实，应承担举证不能的法律后果。三、天柱公司认为***应支付工程履约金利息13500元的主张。根据双方2015年6月23日签订的将乐县2014年度烟田基础设施建设项目A5标段工程项目承包合同，无一条款约定***需缴纳工程履约金，更未约定由天柱公司代交且收取3%的月息。该项目是否缴纳工程履约金50036元，由谁缴纳，与***无关。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决天柱公司支付工程款104808元；2.本案诉讼费用由天柱公司承担。审理过程中，***以扣除应缴天柱公司管理费等为由，变更第一项诉讼请求为：判决天柱公司支付工程款73317元。

一审法院认定事实：2015年3月6日，将乐县万安镇良坊村、古镛镇张公村、古镛镇新路村、漠源乡湖管村作为发包方与天柱公司签订了《2014年度烟田基础设施建设工程施工合同》，将A5标段万安镇、古镛镇、漠源乡标段的烟叶生产基础设施工程以500360元的价格发包给天柱公司。2015年6月23日，天柱公司将该工程转包给***，双方签订了《内部承包经营责任制合同》，合同约定：第一条，工程合同价款以中标价下浮5.27％（具体以工程结算款为准）；第二条，项目经济承包、独立核算、自负盈亏；第四条，甲方（天柱公司）按工程总造价的3％为基数向乙方（***）收取管理费和1.8％企业所得税（在工程所在地有缴纳了0.2％情况下），另外建安发票由乙方负责缴纳。第六条，2、乙方应按农民工工资支付管理暂行办法等有关法律法规规定及时按月足额发放民工及务工人员工资。若因乙方拖欠工资而发生劳动争议，乙方应承担政府职能部门对甲方的所有经济处罚，甲方有权从工程款中扣取乙方所欠工资等额款项，待乙方发放所欠工资后，甲方返还所扣款项，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，天柱公司为该工程代缴质保金50036元，***按合同约定完成施工任务。经结算，工程总造价为486061元，天柱公司分四次通过银行转账支付给***389413元，扣除合同约定的管理费23331元，尚有73317元未付。

一审法院认为，天柱公司将其中标的工程项目转包给无资质的***，违反了不得非法转包的强制性规定，应当认定双方之间订立的合同属无效合同。但***转包的建设工程已交工并经验收通过，工程款也已结算，现***主张要求天柱公司支付剩余工程款，应予以支持。天柱公司辩称为***代发工资及代付材料款，即不符合合同“只能暂扣工程款”的约定，两张领条也不足以证明其代发工资及代付材料款的事实，***对此也不予认可，且天柱公司在庭审答辩中称代发工资及代付材料款59818元与其提供的两张领条共计80000元的金额相矛盾，不予支持。关于天柱公司扣收代缴质保金的利息13500元即无合同约定，亦无法律规定，不予支持，天柱公司应支付***工程款73317元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：福建省天柱建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款73317元。案件受理费2396元，由***负担396元，福建省天柱建设工程有限公司负担2000元。

二审中，天柱公司对一审判决认定“2015年6月23日，天柱公司将该工程转包给***”的事实有异议，认为应是天柱公司将该工程转包给***、戴某、邱水生、汤紫顺4个人，对一审判决认定的其他事实无异议；***对一审判决认定的事实无异议。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议的部分，本院予以确认。

二审期间，***没有提交新的证据；天柱公司提交一份2015年12月28日的《领条》，拟证明：涉案工程款已经全部结清。***质证认为，该份《领条》不属于新证据，对《领条》的真实性有异议，该《领条》是一审证人戴某在一审判决后写的，如果是2015年写的，应当是装订在天柱公司的财务账册中，且款项应是通过银行转账的，但该《领条》没有装订在财务账册中，款项也没有通过银行转账，所以该《领条》是虚假证据。本院认证认为，《领条》作为天柱公司的财务凭证，按照财务制度的有关规定，应保存在公司的财务账册中，但天柱公司提交的该《领条》并未装订入公司的财务账册，而是单独的一份，明显不符合常理，且***对该《领条》的真实性不予认可，故该《领条》本院不予采信。

本院认为，案涉工程系由天柱公司与***签订《内部承包经营责任制合同》，并由***施工完成转包的建设工程，且经验收合格和已结算工程款，事实清楚。现***要求天柱公司支付剩余的工程款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。天柱公司提出案涉工程系天柱公司转包给***、戴某、邱水生、汤紫顺4个人的主张，没有事实依据，且认为***应承担天柱公司交给建设方的履约保证金被占用期间的利息的主张，没有合同依据，本院均不予支持。天柱公司以支付给证人戴某的款项应视为系支付给***的工程款为由，主张与***的工程款已全部结清，并提供了有关证据，因***对戴某的行为并未认可，天柱公司也未能举证证明戴某的行为是经***的授权，故不能让***承受戴某行为的法律后果。一审法院经审查认为天柱公司所提供的证据与其辩称意见自相矛盾、且不符合合同约定、不足以证明天柱公司的主张的意见正确，本院予以维持。

综上所述，天柱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2396元，由福建省天柱建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文绣

审判员　　廖　春

审判员　　吴青华

二〇一九年一月二十二日

书记员　　李　琳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。