西藏兴源建设工程有限公司、国网西藏电力有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）藏民再12号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：西藏兴源建设工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区北京大道海亮世纪新城2期11-1-1202号，统一社会信用代码91540000710907440U。

法定代表人：梁体彪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。

委托诉讼代理人：思曲，西藏子产律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国网西藏电力有限公司，住所地西藏自治区拉萨市林廓北路19号，统一社会信用代码91540000219673330M。

法定代表人：王罡，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡朝钰，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：其美，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

再审申请人西藏兴源建设工程有限公司（以下简称西藏兴源公司）与被申请人国网西藏电力有限公司（以下简称国网西藏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终25号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年2月24日作出（2021）藏民申401号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西藏兴源公司的委托诉讼代理人温友春、思曲，被申请人国网西藏公司的委托诉讼代理人胡朝钰、其美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西藏兴源公司再审请求：1．撤销西藏自治区阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终25号民事判决；2．将本案发回西藏自治区噶尔县人民法院再审。事实及理由：（一）原审判决根据案涉《西藏电力有限公司2013年第五批35千伏及以上电网建设工程项目（包号：012）输变电工程施工合同》为合同预估价，并非最终的合同价，据此驳回西藏兴源公司的诉讼请求，属于认定事实及法律错误，应当依法予以撤销。国网西藏公司以西藏自治区高级人民法院作出的（2020）藏民终97号、98号民事裁定书作为依据，认为本案案涉合同并非固定总价。根据该两份生效的民事裁定书，西藏自治区高级人民法院认为：双方当事人对西藏兴源公司完成的案涉工程量及其工程价款存在争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，为解决本案纠纷，确有必要就工程量及工程造价进行鉴定，据此，裁定撤销原判，发回重审。而本案二审法院却未按照该两份生效裁判文书的意见，对西藏兴源公司释明是否申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，直接驳回了西藏兴源公司的全部诉讼请求，剥夺了西藏兴源公司申请鉴定的权利（一审中认定案涉合同为固定总价，也未告知西藏兴源公司需要通过鉴定证明自己的主张），违反了《民事诉讼法》的规定，同时根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案件为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”之规定，国网西藏公司主张以（2020）藏民终97号、98号案件作为类案，二审法院未通过释明等方式进行回应，也应当依法予以撤销二审判决。

（二）本案案涉工程国网西藏公司仅仅认为西藏兴源公司完成的工程量不足合同约定，而非彻底否认西藏兴源公司完成了案涉工程的相应工程量，而二审判决直接驳回西藏兴源公司的全部诉讼请求，导致西藏兴源公司只能通过再审一个途径进行救济。因此，应当依法撤销该判决，以维护西藏兴源公司的合法权利。

综上，二审判决无视西藏兴源公司完成的工程已经竣工验收的事实，未依法释明的情况下，直接驳回西藏兴源公司的全部诉讼请求属于认定事实和适用法律严重错误，应当依法予以撤销，并按照西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终97号、98号生效裁定确定的类案结论发回一审法院重审。

国网西藏公司辩称，双方围绕案涉工程经过多次诉讼，但均未能解决双方工程款结算的问题，但受理法院均未向负有举证责任的当事人释明鉴定事宜，本次再审程序对案涉工程造价进行鉴定是必要且必须的。因此，国网西藏公司同意西藏兴源公司就案涉工造价进行鉴定的申请，并请贵院准予该鉴定申请，尽快推进司法鉴定程序。同时，工程造价司法鉴定的基础为确认案涉工程的工程款计价方式。二审法院已认定案涉工程并非固定总价合同，同时，西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终97号和98号裁定充分说明了上述裁定书中的案涉合同约定的工程款计价方式为“部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干相结合的计价方式”。本案中双方间的合同与（2020）藏民终97号和98号裁定书案涉工程内容均一致的情况下，可确认本案中的合同并非申请人所主张的“固定总价合同”，而应当是工程量清单招标项下采用固定单价据实结算的计价方式。在合同约定的工程款计价方式已明晰的前提下，对案涉工程进行的造价鉴定也应当遵循该计价方式，也才能顺利开展鉴定工作，并为鉴定结论作为本案最终结算依据排除现实障碍。

本院再审认为，本案争议焦点是：案涉工程施工合同约定的工程款如何计价及是否应当进行鉴定的问题。国网西藏公司主张案涉合同的计价方式为固定单价据实结算，而西藏兴源公司主张案涉合同计价方式为固定总价合同。对此，本院认为，根据双方合同约定，签约合同价仅为签订协议时确定的合同预算价格，并非发包人最终支付金额，案涉合同约定的工程款计价方式为，部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干的两种方式相结合的计价方式。同时，结合招标文件及投标文件中有关案涉工程计价方式的内容，可认定案涉合同部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干的两种方式相结合的工程款计价方式应为本案双方当事人的真实意思表示。且根据案涉合同履行情况，并不能推定出双方在合同履行过程中将案涉合同的计价方式视为固定总价。

本院再审中，西藏兴源公司在主张案涉合同计价方式应为固定总价主张的同时，就案涉工程工程量和工程造价申请鉴定。而国网西藏公司亦同意围绕案涉工程就工程量和工程造价进行鉴定，故，如上所述，案涉合同工程计价方式为部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干相结合的工程款计价方式，因此案涉工程价款的确定需要对西藏兴源公司实际完成的工程量进行核算。结合再审庭审中双方的意见，本院认为，根据上述案涉合同工程款计价方式，对单价承包范围内工程的工程量据实结算工程款，既符合合同约定，且对本案双方当事人而言更为公平合理。有鉴于双方对于西藏兴源公司实际完成的工程量、工程造价存在争议，为解决本案纠纷，确有必要就工程量进行鉴定。从节约诉讼成本和减轻当事人诉累角度考虑，对西藏兴源公司的诉讼请求在再案中作出裁决更有利于纠纷的及时解决，但鉴于双方均要求对案涉工程量进行造价鉴定，且对相关款项涉及案件基本事实的认定，由本院直接作出裁判，会形成案件基本事实一审终审。因此，应将本案发回一审法院重审更有利于保护当事人诉讼权利的实现。

综上，西藏兴源公司的再审请求成立。二审判决驳回西藏兴源公司全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终25号民事判决及西藏自治区噶尔县人民法院（2020）藏2523民初364号民事判决；

二、本案发回西藏自治区噶尔县人民法院重审。

审判长　次　旺　　仁　增

审判员　    索朗次仁

审判员　    普布旦增

二〇二二年四月十五日

书记员　   　　 达普