张家口市金鑫房地产开发有限公司、怀来鑫益图文广告有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀07民终369号

上诉人（原审被告）：***市金鑫房地产开发有限公司，住所地***市桥**建设西街金鑫大厦**。

法定代表人：孙志照，董事长。

委托诉讼代理人：孙亚威，河北环都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：******广告有限公司，住所地***市怀来县沙城镇董存瑞东街路南。

法定代表人：白继斌，总经理。

委托诉讼代理人：游丽娜，河北国器律师事务所律师。

上诉人***市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫房地产）因与被上诉人******广告有限公司（以下简称鑫益广告公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人金鑫房地产的委托诉讼代理人孙亚威，被上诉人鑫益广告公司的委托诉讼代理人游丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金鑫房地产上诉请求：撤销一审判决改判或发还重审并由鑫益广告公司承担一、二审诉讼费。理由是：一审以推定的方式认为本案诉讼时效多次中断系对诉讼时效的曲解，也是错判；鑫益广告公司没有承揽钢结构工程的资质，不能提供验收资料，工程没有经过验收不具备交付的条件；一审适用最高人民法院审理建设工程施工合同的解释审理本案不正确，应当适用产品质量法；鑫益广告公司出售给金鑫房地产的显示屏有质量问题，且拒不维修，金鑫房地产自行维修产生51013元维修费，应当予以扣除；鑫益广告公司未能提供相应认证证书、合格证书等，导致金鑫房地产不能办理审批备案，并因此被行政执法局罚款10000元，也应当由鑫益广告公司承担；一审未查清支付的金额；鑫益广告公司安装出售的显示屏不能达到预期的使用效果，金鑫房地产有权要求退货及赔偿。

鑫益广告公司在一审中提出：1、判令金鑫房地产给付质量保证金117517元，并给付利息16472（以117517元为基数，从金鑫房地产违约之日起计算至2016年12月15日，以银行同期贷款利率6%为标准，计算为16472元）元；2、诉讼费用由金鑫房地产负担。事实和理由：2013年6月24日、2013年7月16日，与金鑫房地产分别签订了《LED显示屏安装工程合同》和《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》，合同约定由鑫益广告公司负责金鑫房地产的钢结构和LED显示屏安装及施工。其中《LED显示屏安装工程合同》约定设备总价款为875170元，质保金为总价款的10%，产品质量验收合格之日起满一年后3日内给付剩余质保金87517元。《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》约定设备总价款为314000元，质保金为30000元，质保期满一年，到期后3日内金鑫房地产给付鑫益广告公司剩余质保金30000元。以上合同签订后，鑫益广告公司按照约定进行了施工，钢结构、LED显示屏也已实际投入使用，且已经超过了质保期，但剩余质保金117517元金鑫房地产仍未能给付，诉至法院，望判如所请。

金鑫房地产辩称：1、鑫益广告公司的起诉超过了法律规定的诉讼时效期间；2、鑫益广告公司所述与事实不符，关于钢结构的施工事宜双方于2013年7月16日当天签订了两份合同，一份为《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》，另一份为工程款抵顶房屋结算协议书，加上LED的施工合同，总共为3份合同。鑫益广告公司安装出售的LED设备并没有验收，设备交接后该设备断断续续出现闪屏、黑屏，存在严重质量问题，不能达到理想效果，发现问题后要求鑫益广告公司及时维修，但截止到开庭之日鑫益广告公司未能提交产品合格证书也未及时进行修理，按照合同及相关法律规定，金鑫房地产有权拒付货款或扣除鑫益广告公司未予修理导致的损失费用；3、关于钢结构的施工，鑫益广告公司并没有施工资质，安装产品也未进行验收；综上，不应当给付剩余质量保证金。

一审法院经审理认定事实如下：2013年6月24日、2013年7月16日，鑫益广告公司与金鑫房地产分别签订了《LED显示屏安装工程合同》和《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》，合同对工程设备总价款、付款方式、质保期限、质保金的付款时间进行了约定，以上事实有鑫益广告公司和金鑫房地产提交的《LED显示屏安装工程合同》、《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》及双方的庭审笔录在卷佐证，对以上两份合同予以采信，对鑫益广告公司为金鑫房地产进行LED设备安装、钢结构施工的事实予以确认。双方在以下事实上存在争议：1、该案是否超过了法律规定的诉讼时效期间；2、剩余质量保证金是否应当给付。鑫益广告公司就其主张提交了以下证据：1、《LED显示屏安装工程合同》、《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》各1份，拟证明双方存在施工合同法律关系、LED设备的质量保证金的数额87517元、钢结构的质量保证金30000元；2、LED显示屏竣工时的照片1张，拟证明已经交付使用，安装完毕后无任何质量问题，并非向金鑫房地产所述安装完成之后就不能使用；3、录音证据1份，拟证明大约在2015年10月底金鑫房地产的人员告知显示屏烧坏了，之后鑫益广告公司派出了两名电工，金鑫房地产也有两名电工在场，对显示屏的线路进行了检查，显示屏烧坏的原因是由于金鑫房地产擅自私结线路造成。金鑫房地产质证称：1、对施工合同无异议，但认为达不到鑫益广告公司的证明目的，因为LED合同第二条约定了设备经验收合格满一年后3日内才给付质保金，钢结构合同第五条也约定了质保期满一年之后的3日内给付质保金，鑫益广告公司安装的LED显示屏存在严重质量问题，故不能给付质保金；2、对显示屏的照片有异议，该照片不能视为LED设备已经经过了双方的验收；3、对于录音证据，不能显示录音时间，录音人员和地点不能确定，录音内容也不清楚，不认可。金鑫房地产就其抗辩意见提交了以下证据：1、《LED显示屏安装工程合同》、《悦澜湾商住小区钢结构施工合同》、工程款抵房协议书各1份，拟证明合同签订后，双方对工程款的支付方式进行了变更，变更方式为金鑫房地产以抵顶房屋的形式给付了部分工程款，质保金不应当按照合同约定给付，因为工程没有进行决算；2、LED显示屏不合格的照片13张、***市第二公证处出具的公证书1份，拟证明施工完毕后没有竣工验收鑫益广告公司就撤离了现场，达不到使用目的，由于鑫益广告公司接线错误导致了黑屏；3、因接线错误和产品不合格进行了修理所产生的各项费用51013元，拟证明产品质量不合格；4、对***南站、红旗楼商圈等市场做的显示屏广告收费、维修费的标准，拟证明金鑫房地产的损失。鑫益广告公司对LED合同和钢结构合同无异议，对其他证据质证称：1、抵房协议书并不影响质量保证金未给付的事实及数额，双方正是因为产品质量问题才导致纠纷；2、关于金鑫房地产提交的照片，照片没有显示拍摄时间，也不能显示是否过了质保期才出现的问题，结合鑫益广告公司提交的照片，相反能印证验收时是没有质量问题的；3、公证书没有显示黑屏的具体原因是由谁导致，如果线接错，交接时就会当场黑屏，不会持续这么久才出现黑屏和质量问题；4、关于维修费，金鑫房地产提交的票据各个时间阶段都有，大部分都是2015年10月以后的票据，已经过了质保期，不存在严重质量问题；5、对于***南站、红旗楼商圈做的显示屏广告收费、维修费的市场标准，与本案无关，不认可。

鑫益广告公司申请证人梅某出庭作证，证实双方已经在2013年10月底进行了钢结构、LED设备显示屏的交接验收工作，且质量合格，质量保证金金鑫益广告公司也一直在主张，并没有超过诉讼时效。金鑫房地产辩称梅某是鑫益广告公司的员工，与鑫益广告公司存在利害关系，其证人证言不能采信。

一审法院经审理认为，鑫益广告公司主张金鑫房地产应当给付质保金的诉请，根据双方争议的焦点，能够判定金鑫房地产欠付质量保证金的事实真实存在，理由如下：双方签订的钢结构、LED显示屏安装合同都约定了在质保期满一年后的3日内给付保证金，鑫益广告公司正是因为金鑫房地产未能给付剩余质量保证金而向金鑫房地产主张权利，而金鑫房地产也正是因为鑫益广告公司的施工质量产品存在不合格状况而拒绝给付，鑫益广告公司所主张的并不是前期工程款，其主张的仅仅是剩余质量保证金，抛开双方签订抵房协议之后尚欠工程款的数额之外，足可以认定鑫益广告公司的质量保证金损失是既定的，而金鑫房地产也未提交剩余保证金已经给付过的任何相关证据。综上，金鑫房地产欠鑫益广告公司质量保证金的事实是真实存在的。庭审中双方对钢结构的施工无异议，鉴于钢结构已经交付使用，且没有出现任何质量问题，故对于钢结构的质量保证金的数额30000元予以确认。关于LED设备是否在质量保证期间内存在质量状况的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，……。本案中，LED显示屏虽没有验收报告，双方当事人提交的证据也不能足以证明LED设备显示屏在质量保证期内存在严重质量问题，但是该显示屏已经交付由金鑫房地产使用，金鑫房地产也未在质量保证期间内因质量问题而停止使用，由此，足以判定该LED显示屏在质量保证期间内是合格的。故对金鑫房地产抗辩LED显示屏在交接之后自始至终就不能使用的抗辩意见不予采纳。关于双方争议的诉讼时效问题，双方签订的合同为双务合同，任何一方不能只享有权利，而不承担义务。截止到起诉之日，双方仍就LED显示屏质量问题及未付剩余质量保证金问题进行磋商，钢结构的质量保证期满日为2014年7月16日，付款时间为2014年7月19日，LED显示屏的质保期满日为2014年6月24日，付款时间为2014年6月27日。由于截止到起诉之日双方诉争仍在持续，鑫益广告公司在质量保证期满后也未以自己的行为明确或默示放弃债权，而金鑫房地产也正是因为LED的产品质量问题一直在向鑫益广告公司主张权利，由此可以判定鑫益广告公司为剩余质量保证金的权利主张一直在持续，截止到起诉之日2016年10月28日前的时间段内诉讼时效多次发生中断事由，故鑫益广告公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效，对于金鑫房地产关于诉讼时效的抗辩意见不予采纳。关于鑫益广告公司主张的利息16472元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：……利息没有约定的，按银行同期贷款利率计算；第十八条：利息从应付工程价款之日计付，在质量保证期满后的3日内即两份合同签订之后约定的最晚给付质量保证金之日为2014年6月27日，金鑫房地产就当给付自2014年6月27日至开庭之日2016年12月15日的利息，计算为117517×0.06÷365×898=17347元。该部分利息诉请没有超过法律规定，应予支持。

综上所述，对于鑫益广告公司主张金鑫房地产应当给付剩余质量保证金117517元、利息16472元的诉请予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：被告***市金鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告******广告有限公司剩余质量保证金117517元、利息16472元，以上共计133989元。

本院二审期间，金鑫房地产在二审中提供***市城市管理行政执法局出具的责令改正通知书和行政处罚决定书证明***市城市管理行政执法局责令金鑫房地产认为涉案显示屏未经审批构成违法而责令金鑫公司自行拆除，后又因金鑫房地产未能拆除而罚款10000元；提供工程款抵房结算协议书证明金鑫房地产以房向鑫益抵顶工程款共计537585元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，一审中证人梅某证明涉案显示屏是2013的10月底交接，且证明鑫益广告公司向金鑫房地产主张过保证金，故对金鑫房地产所提本案超过诉讼时效的主张本院不予支持。双方对钢结构的施工无异议，金鑫房地产应当给付钢结构的质量保证金30000元；金鑫房地产辩称涉案的显示屏存在质量问题，其自行维修产生费用51013元，并提供维修发票及收据共14张，但日期均在2015年9月以后，已超过显示屏的质保期，金鑫房地产提供的公证书显示***市第二公证处对涉案显示屏拍摄6张照片，拍摄日期为2016年1月5日，金鑫房地产自行拍摄的照片证明涉案显示屏有质量问题，但未能证实发生质量问题的时间，故以上证据均不能证明鑫益广告公司应当于质保期内对质量问题负责。***市城市管理行政执法局出具的责令改正通知书和行政处罚决定书所依据的《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条和《河北省城市市容和环境卫生条例》第十九条规定了设立户外广告需经审批，但并没有规定报批的主体以及手续，金鑫房地产也未提交证据证实系因鑫***广告公司的原因导致涉案显示屏未能通过审批，且一审中证人梅某证明在钢结构施工期间，与城市管理行政执法局交涉过，但金鑫房地产并没有提出当时就向鑫益广告公司主张过应当由鑫益广告公司协助办理审批事宜，故金鑫房地产主张10000元罚款应当由鑫益广告公司承担本院不予支持。

本院经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2944元，由***市金鑫房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姜　兵

审　判　员　　梁金前

代理审判员　　牛　洁

二〇一七年五月十七日

书　记　员　　梁秀峰