某某、某某宏生态园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0603民初383号 原告：***，男，1971年4月17日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：***，***评律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张淑梅，***评律师事务所实习律师。 被告：***宏生态园林工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区闽江北港南岸建华洲江南水都东区22号楼607**，统一社会信用代码：91350100782163751L。 法定代表人：洪年华，该公司总经理。 被告：漳州玮隆房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区漳华路南侧、龙文北路东侧**·**学府四期29幢D02号店面，统一社会信用代码：91350603081610555M。 法定代表人：李一然，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 原告***与被告***宏生态园林工程有限公司（以下简称“***司”）、漳州玮隆房地产开发有限公司（以下简称“玮隆公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告玮隆公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.***司偿还拖欠工程款450336.88元；2.玮隆公司在欠付工程款范围内承担支付责任。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为判令***司偿还拖欠工程款452633.94元。事实与理由：2017年11月5日，***与***司签订《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》一份，约定由***负责对漳州**公馆5-8#楼周边园***工程园建工程及水电安装进行施工，承包方式为包工包料（除石材、透水砖、铁艺、小品、灯具甲供外）、包税费、***、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包测试、包试验、包保养及保养期间发生水电费等方式承包，计价方式采用固定综合单价包干，工程暂定总价为1725864元。双方在合同第四条工程款支付中约定“进度款为本工程按月进度付款。即乙方在次月5日前向甲方上报上月已完成工程的进度请款报告，经甲方核算后再当月15日前支付审核后的上月工程量相对应合同费用的80%；所有工程均已完工且经甲方初验后七个工作日内，甲方向乙方付至已完合格工程量相对应合同费用的80%。工程竣工，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按本合同第十条约定审核结算完成后七个工作日，甲方向乙方支付至审核后结算造价的95%。预留工程结算总价的5%作为工程质量保证金，保修期为壹年”。本案涉案工程已于2018年10月30日竣工验收合格交***公司和玮隆公司使用，工程量***公司确认。经***对5-8#周边园***工程进行结算汇总，结算总价为1501122.95元，***司在施工过程中陆续支付工程款1050786.06元。***按照***司的合同第十条的要求于2019年2月19日向其报送了结算送审资料，***司未予答复。经法院委***平诚工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量及价格进行鉴定，现鉴定总价为1503420元，***司尚欠***工程款452633.94元未付。为维护***的合法权益，故诉至法院。 玮隆公司辩称，***与***司未进行结算双方无法确定最终工程款的金额，亦无法进一步确定双方是否存在欠付工程款问题，且因***竣工逾期存在支付逾期完工违约金的问题。因此，***要求***司支付工程款无法律依据。***司与玮隆公司签订的合同尚在履行中，要求玮隆公司在欠付工程款范围内支付责任同样于法无据，应予驳回***的全部诉讼请求。一、2017年11月5日***与***司签订《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》，约定：“漳州**公馆5-8#楼园***工程，总面积为12693㎡，本工程暂定总价为1725864元，本工程采固定综合单价包干，合同第十条第4款约定了结算办法为A、工程量按实结算，结算单价按合同附件1漳州**公馆5-8#园***工程报价书结算；……。”合同第十条工程结算第1款约定：“工程竣工验收合格后十五日内，***应一次性提交完整结算报告和竣工资料，***司收到相关资料后十五日内提出审核意见，……结算资料经双方确认无误后***司支付剩余工程款。如***未提交完整竣工结算资料，***司有权拒绝工程结算，……。第3款约定：完整竣工结算资料应符合以下内容：3.1***公司代表签字、**的竣工图；3.2……3.6工程结算书；3.7可调整和按实结算相关项目的工程量计算书；3.8竣工需要移交的内业资料（含材料、机械进场报检、工序报检资料、工期说明、竣工验收报告等）”。根据本合同约定，工程结算***应在工程竣工（竣工验收时间2018年10月30日）验收合格后十五日内即从2018年11月1日起至11月15日期间内向***司提出并一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料，由***与***司对结算资料确认无误后***司支付剩余工程款。本案中，***无法证明已向***司提出并一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料，且结算资料需经双方确认无误后才能付清余款。因双方均未结算，无法得出具体的结算金额，因此，***要求***司和玮隆公司支付工程款无法律依据，应驳回其诉讼请求。二、***与***司签订《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》，合同第十一条违约责任第1款：“***应严格按本合同约定工期完成本工程，逾期完工的，每日应向***司支付合同总金额千分之三逾期完工违约金；***逾期完工超过十日的，每日应向***司支付合同总金额的千分之五逾期完工违约金；***逾期完工超过二十日的，***司有权解除或终止合同，并有权另行聘请第三方完成本工程，***司因此造成的损失由***承担全部赔偿责任。”合同第二条工期第3款约定：“竣工日期：2018年2月7日”。***完成本项目工程的竣工日期系2018年11月30日，已逾期竣工296日，属于应按第十一条第1款约定逾期完工超过十日，违约金每日应按合同总金额千分之三计算，因此***应向***司支付逾期完工违约金1532567元（合同总金额1725864元×逾期竣工天数296日×3‰）。因此，即使退一步，***司若确实尚欠***约45万元的工程款，因***逾期完工，按合同约定应向***司支付逾期完工违约金为1532567元，诉讼请求的金额不足以支付逾期完工违约金金额。三、2016年11月5日玮隆公司与***司共同签订《漳州**公馆5-17号楼园***工程施工合同》，约定玮隆公司将漳州**公馆5-17号楼园***工程承包给***司施工，景观面积为49480㎡，承包方式为包工包料，按造价450元/㎡进行包干发包，暂定总价为2226.6万元。竣工日期2020年11月20日。合同第十条工程结算第1款约定：“工程竣工验收合格后五日内，***司应一次性提交完整结算报告和竣工资料，玮隆公司收齐相关资料后十日内提出审核意见，……结算资料经双方确认无误后玮隆公司支付剩余工程款。如***司未提交完整竣工结算资料，玮隆公司有权拒绝工程结算，……。第4款约定：完整竣工结算资料应符合以下内容：4.1玮隆公司代表签字、**的竣工图；4.2……4.6工程结算书；4.7可调整和按实结算相关项目的工程量计算书；4.8竣工需要移交的内业资料”。截止今日，5-8#楼已交付使用，但9-17#楼园***仍在施工中，双方得待到9-17#楼园***工程施工完毕，***公司向玮隆公司提出结算事宜，结算金额由双方确认。因此，对于双方签订的合同无法确认工程款总额并进一步确定最终双方是否存在欠付工程款问题。 ***司未作答辩。 ***提供以下证据以证明其主张：1、《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》，拟证***公司将**公馆5-8#园***工程园建及水电安装分包给***施工，计价方式为固定综合单价包干，单价套用《漳州**公馆5-8#园***工程报价书》，双方在合同第四条对工程款支付进度进行了详细约定。2、报价清单，拟证明***对漳州**公馆5-8#园***工程施工项目进行了报价，***司同意单价套用该报价书。3、《漳州**公馆5-17#楼及公租房园***工程施工合同补充协议01》、玮隆公司园林部业务联系单、现场签证工程量确认单、报价书，拟证明因项目增加施工范围，***司将增加施工范围发包给***，***司对***施工的增加部分工程量进行确认，同意***对新增部分的报价。4、漳州**公馆5-8#楼周边园***工程竣工验收单，拟证明***施工的工程已于2019年1月18日竣工并验收合格。5、**公馆5-8楼周边园***工程结算汇总表，拟证明经***核算，**公馆5-8#楼周边园***工程结算总价为1501122.95元。6、水电费用结算证明，拟证***公司与***结清水电费的事实。7、工程造价鉴定意见书，拟证明工程总价款为1503420元。 经庭审质证，玮隆公司对证据1的证明对象无异议。对证据2的证明对象有异议，该报价书系漳州**公馆5-8#楼周边园***工程施工合同的附件一，仍为合同的组成部分。对证据3中的补充协议的证明对象有异议，该补充协议系玮隆公司与***司签订而非***证明对象中主张的***司将增加施工范围发包给***，本协议是将该工程发包给***司而非***；对业务联系单、现场签证工程量确认单、报价书的真实性、合法性和关联性不予认可，对证明对象有异议，该材料均未***公司**确认或***司、玮隆公司授权的代表签名确认。对证据4的证明对象有异议，应认定竣工验收时间为2018年10月30日。对证据5的证明对象有异议，根据***与***司签订的合同约定，结算应由***提出，最后***公司与***双方确认为准，但该结算汇总表系***单方提出，没有***司**确认，且没有任何证据表明***有向***司提出结算的申请或***司有收到结算材料的证据，该汇总表不能认定为***与***司对本工程之间确定的结算金额。对证据6的真实性、合法性和关联性不予认可，没有***司**确认或授权的代表签名确认。对证据7无异议。 玮隆公司提供《漳州**公馆5-17号楼园***工程施工合同》，拟证***公司将漳州**公馆5-17号楼园***工程承包给***司施工，景观面积为49480㎡，承包方式为包工包料，按造价450元/㎡进行包干发包，暂定总价为2226.6万元，竣工日期2020年11月20日。 经庭审质证，***对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 ***司未提供证据。 本院对上述证据认定如下：***司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，又未提交证据，视为其放弃举证、质证权利并承担举证不能的法律后果。玮隆公司对***提供的证据1、证据2、证据3中的补充协议、证据4真实性无异议，对证据7无异议，上述证据本院予以认定，作为本案认定事实的依据。证据3中的业务联系单、现场签证工程量确认单、报价书可以相互佐证，且均有***司现场代表***或项目部人员***签名确认，故予以认定。证据5结算汇总表系***单方制作，未***公司或玮隆公司确认，不予认定。证据6符合客观真实性，予以认定。***对玮隆公司提供的证据无异议，予以认定。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院对本案事实作如下认定： 2016年11月5日，玮隆公司为甲方与***司为乙方签订一份《漳州**公馆5-17号楼及公租房园***工程施工合同》一份，约定玮隆公司将漳州**公馆5-17号楼及公租房周边的园***工程范围内的园建、水电、绿化施工及零星配套项目施工发包给***司，承包方式为包工包料，开工日期暂定为2016年11月20日，竣工日期为2020年11月20日。园***施工总面积为49480㎡，按造价450元/㎡进行综合单价发包，即本工程的暂定总价为22266000元。第四条工程款支付约定“预付款：本工程合同预付款为工程暂定总价的20%，即4453200元，甲方于合同签订后十个工作日内支付。进度款：本工程按月进度付款，即乙方在次月5日前向甲方上报上月已完成工程进度的请款报告（应附详细费用组成清单，含详细项目、数量计算及计价清单），经甲方审核后在当月15日前支付审核后的上月工程量相对应合同费用的80%；分批工程均已完工且经甲方初验后七个工作日内，甲方向乙方支付已完合格工程量相对应合同费用的80%。分批工程竣工，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按甲方的审核流程审核完成后七个工作日内，甲方向乙方支付至审核后的结算造价的97%。本工程预留工程结算总价的3%作为工程质量保证金，保修金壹年，自竣工验收合格之日起计。保修期满且并提供经甲方验收合格的各期《质量保修履行验收报告》后7天内，扣除甲方或第三方代为保修所需费用后甲方一次性无息返还剩余质保金”等。 2017年11月5日，***司为甲方与***为乙方签订一份《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》，约定***司将漳州**公馆5-8#园***工程范围内的园建工程、水电安装工程分包给***，景观面积12693㎡。承包方式：包工包料（除石材、透水砖、铁艺、小品、灯具甲供外）、包税费、***、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包检测、包试验、包保养及保养期间发生水电费、包通过有关部门验收及为完成该项工程所需的全部费用等方式承包本工程。开工日期暂定为2017年11月10日，施工工期100日历日，竣工日期2018年2月7日。工程暂定总价为1725864元，具体详见《漳州**公馆5-8#园***工程报价书》。计价方法：本工程采用综合单价包干，合同有效期内，此固定综合单价不受任何事由调整。工程量依据《漳州**公馆5-8#园***工程竣工图》、甲方下发的现场指令、设计变更以及现场签证单结算。硬景、安装部分：本工程采用固定综合单价包干的计价方式，具体各固定综合单价详见经甲乙双方签章确认的《漳州**公馆5-8#园***工程报价书》中各相应子目单价。第四条工程款支付约定“进度款：进度款以月进度形式按月支付。即乙方在次月5日前向甲方提报上月已完成工程进度的请款报告（应附详细费用组成清单、含节点部位、项目明细、工程量计算式与进度款报价清单），经甲方书面确认后在当月15日前向乙方支付上月完成工程量所对应的工程款的80%；所有工程均已完工且经甲方初验后7个工作日内，甲方向乙方付至已完合格工程量相对应合同费用的80%。……工程竣工结算，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按甲方的审核流程审核完成后7个工作日内，甲方向乙方支付至审核后结算造价的95%。本工程预留工程结算总价的5%作为工程质量保证金，保修期贰年，自竣工验收合格之日起计。保修期满且并提供经甲方验收合格的各期《质量保修履行验收报告》后7个工作日内，扣除甲方或第三方代为保修所需费用后甲方一次性无息返还剩余质保金。甲方每次付款前，乙方应向甲方提交书面应付款项目申请单及相关验收资料，经甲方审核无误后支付相应款项，乙方未按约定向甲方提交付款申请的，甲方付款义务相应顺延，由此造成的损失由乙方自行承担。”第十条工程结算约定“工程竣工验收合格后，乙方向甲方提出结算申请，经甲方确认并下发结算通知书后，乙方按要求应一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料。甲方收齐相关资料后十五个工作日内提出审核意见，乙方自收到审核意见五日内提出反馈意见，之后九十个工作日为甲、乙双方结算核对时间。结算资料经甲乙双方确认无误后甲方支付剩余工程款。如乙方未提交完整竣工结算资料，甲方有权拒绝工程结算，甲方已完成工程结算的，乙方按工程逾期违约金的标准向甲方支付违约金。本工程为暂定总价，其结算办法为：A、工程量按实结算，结算单价按《漳州**公馆5-8#园***工程报价书》结算；B、变更及签证；C、根据以上结算后总价根据中标时的优惠率进行优惠计算（本工程优惠3%）”等内容。 2018年10月25日，玮隆公司为甲方与***司为乙方签订一份《漳州**公馆5-17号楼及公租房园***工程施工合同补充协议01》，约定原合同暂定总价22266000元，由于本项目增加施工范围，导致合同工程量发生变化，本补充协议新增金额52650元。 合同签订后，***进场施工。案涉工程于2018年10月30日进行验收，工程质量评定为自检合格，***司于2019年1月18日**确认。嗣后，***向***司提出结算申请，***司未予确认。 诉讼过程中，***向本院申请对漳州**公馆5-8#楼周边园***工程园建及水电施工进行造价鉴定，本院依法委***平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年9月6日，福建平诚工程造价咨询有限公司作出（2021）闽0603法鉴字121号工程造价鉴定意见书，鉴定造价结果为1503420元（含争议部分：小区围墙墙面的黄色仿***漆造价6699元）。 本院认为，玮隆公司与***司签订《漳州**公馆5-17号楼及公租房园***工程施工合同》，将合同约定的工程项目发包给***司施工。之后，***司与***签订《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》，将漳州**公馆5-8#园***工程范围内的园建工程、水电安装工程分包给***施工。***因与***司之间的工程款纠纷诉至法院，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。 案涉合同签订及履行发生在民法典实施之前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案***司系讼涉工程总承包单位，其将讼涉工程分包给不具备相应施工资质的***，违反《建筑法》的强制性规定，属于违法分包行为，应认定***司与***签订的《漳州**公馆5-8#园***工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于***已经实际完成案涉工程施工且经验收合格，故其有权主张***司参照合同约定支付工程价款。因双方对案涉工程未进行结算，本院依***申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为1503420元，其中争议部分“小区围墙墙面的黄色仿***漆”造价6699元应予扣除，故该工程造价应为1496721元，***司已经支付***工程款1050786.06元，故还应支付***工程款445934.94元（1496721元-1050786.06元），***该请求超过部分不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案玮隆公司作为发包人，未能提供证据证明已经全部支付***司工程款，应在欠付工程价款范围内对***司承担责任。玮隆公司辩解本案无法确定工程结算金额、整体工程尚未完工无法确定尚欠工程款等理由不能成立。 ***司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、***宏生态园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款445934.94元； 二、漳州玮隆房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对***宏生态园林工程有限公司承担责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8089.5元，由***负担119.5元，由***宏生态园林工程有限公司负担7970元；公告费820元，由***宏生态园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　严淑珍 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月七日 书　记　员　　*** 附执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。