某某、某某宏生态园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0603民初384号 原告：***，男，1971年4月17日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：***，***评律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张淑梅，***评律师事务所实习律师。 被告：***宏生态园林工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区闽江北港南岸建华洲江南水都东区22号楼607**，统一社会信用代码：91350100782163751L。 法定代表人：洪年华，该公司总经理。 被告：漳州玮隆房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区漳华路南侧、龙文北路东侧**·**学府四期29幢D02号店面，统一社会信用代码：91350603081610555M。 法定代表人：李一然，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 原告***与被告***宏生态园林工程有限公司（以下简称“***司”）、漳州玮隆房地产开发有限公司（以下简称“玮隆公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告玮隆公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.***司偿还拖欠工程款762876.97元；2.玮隆公司在欠付工程款范围内承担支付责任。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为判令***司偿还拖欠工程款707265.98元。事实与理由：2016年3月1日，***与***司签订《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程施工合同》一份，约定由***负责对漳州**公馆1-4#楼周边园***工程园建及水电进行施工，承包方式为除***司主材（包括：石材、透水砖、灯具、小品、铁艺、卵石、垃圾桶）之外的所有材料及施工等，价格为综合单价包干，工程暂定总价为2767627.71元。双方在合同第四条工程款支付中约定“进度款为本工程按月进度付款。即乙方在次月5日前向甲方上报上月已完成工程的进度请款报告，经甲方核算后再当月15日前支付审核后的上月工程量相对应合同费用的80%；所有工程均已完工且经甲方初验后七个工作日内，甲方向乙方付至已完合格工程量相对应合同费用的80%。工程竣工，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按本合同第十条约定审核结算完成后七个工作日，甲方向乙方支付至审核后结算造价的95%。预留工程结算总价的5%作为工程质量保证金，保修期为壹年”。本案涉案工程已于2018年11月13日竣工验收合格交由***司和玮隆公司使用，工程量由***司确认。经***对1-4#周边园***工程进行结算汇总，结算总价为2542923.24元，***司在施工过程中陆续支付工程款1780046.27元。***按照***司的合同第十条的要求于2019年1月19日向其报送了结算送审资料，***司未予答复。经法院委****圣工程管理有限公司对案涉工程的工程量及价格进行鉴定，现鉴定总价为2487312.25元，***司尚欠***工程款707265.98元未付。为维护***的合法权益，故诉至法院。 玮隆公司辩称，***与***司、***司与玮隆公司均未进行结算，无法确定最终工程款的金额，亦无法进一步确定双方是否存在欠付工程款问题，且因***竣工逾期存在支付逾期完工违约金的问题。因此，***诉请于法无据，应予驳回***的诉讼请求。一、2016年3月1日***与***司签订《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程施工合同》，约定：“漳州**公馆1-4#楼周边园***工程，本工程暂定总价为2767627.71元，本工程采固定综合单价包干，工程量按实结算，结算单价按合同附件1结算。”合同第十条工程结算第1款约定：“工程竣工验收合格后十五日内，***应一次性提交完整结算报告和竣工资料，***司收到相关资料后十五日内提出审核意见，……结算资料经双方确认无误后***司支付剩余工程款。如***未提交完整竣工结算资料，***司有权拒绝工程结算，……。第3款约定：完整竣工结算资料应符合以下内容：3.1***公司代表签字、**的竣工图；3.2……3.6工程结算书；3.7可调整和按实结算相关项目的工程量计算书；3.8竣工需要移交的内业资料（含材料、机械进场报检、工序报检资料、工期说明、竣工验收报告等）”。根据本合同约定，工程结算***应在工程竣工（竣工验收时间2018年11月13日）验收合格后十五日内即从2018年11月14日起至11月28日期间内向***司提出并一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料，由***与***司对结算资料确认无误后***司支付剩余工程款。本案中，***无法证明已向***司提出并一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料，且结算资料需经双方确认无误后才能付清余款。因双方均未结算，无法得出具体的结算金额，因此，***要求***司和玮隆公司支付工程款无法律依据，应驳回其诉讼请求。二、***与***司签订《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程施工合同》，合同第十一条违约责任第1款：“***应严格按本合同约定工期完成本工程，逾期完工的，每日应向***司支付合同总金额千分之三逾期完工违约金；***逾期完工超过十日的，每日应向***司支付合同总金额的千分之五逾期完工违约金；***逾期完工超过二十日的，***司有权解除或终止合同，并有权另行聘请第三方完成本工程，***司因此造成的损失由***承担全部赔偿责任。”合同第二条工期第3款约定：“竣工日期：2017年1月25日”。***完成本项目工程的竣工日期系2018年11月13日，已逾期竣工657日，属于应按第十一条第1款约定逾期完工超过十日，违约金每日应按合同总金额千分之三计算，因此***应向***司支付逾期完工违约金5454994元（合同总金额2767627.71元×逾期竣工天数657日×3‰）。因此，即使退一步，***司若确实尚欠***约76万元的工程款，因***逾期完工，按合同约定应向***司支付逾期完工违约金为5454994元，诉讼请求的金额不足以支付逾期完工违约金金额。三、2014年8月18日玮隆公司与***司共同签订《漳州**公馆东区1-4#楼园***工程施工合同》，约定玮隆公司将漳州**公馆东区1-4#楼园***工程承包给***司施工，景观面积为17587㎡，承包方式为包工包料，按造价450元/㎡进行包干发包，含税包干总价为7914150元。竣工日期2017年10月20日。合同第十条工程结算第1款约定：“工程竣工验收合格后五日内，***司应一次性提交完整结算报告和竣工资料，玮隆公司收齐相关资料后十日内提出审核意见，……结算资料经双方确认无误后玮隆公司支付剩余工程款。如***司未提交完整竣工结算资料，玮隆公司有权拒绝工程结算，……。第4款约定：完整竣工结算资料应符合以下内容：4.1经监理单价审核、玮隆公司代表签字、**的竣工图；4.2……4.6工程结算书；4.7可调整和按实结算相关项目的工程量计算书；4.8竣工需要移交的内业资料”。截止今日，***司并未按本条款约定***公司提交过完整结算报告和竣工资料，根据约定，玮隆公司有权拒绝工程结算，因玮隆公司与***司未结算，对于双方签订的合同无法确认工程款总额并进一步确定最终双方是否存在欠付工程款问题。四、根据合同第十一条违约责任的约定，因***司存在逾期竣工（实际竣工日期2018年11月13日，合同约定竣工日期2017年10月20日，已逾期竣工超过389日），玮隆公司有权按本条款第1条约定逾期完工超过十日的，每日***公司支付壹万元逾期完工违约金金额为389万元。 ***司未作答辩。 ***提供以下证据以证明其主张：1、《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程施工合同》，拟证***公司将**公馆1-4#周边园***工程园建及水电施工、保修工程分包给***施工，计价方式为固定综合单价包干，单价套用《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程报价书》，双方在合同第四条对工程款支付进度进行了详细约定。2、漳州**公馆1-4#楼周边园***工程报价书，拟证明***对漳州**公馆1-4#楼周边园***工程施工项目进行了报价，***司同意单价套用该报价书。3、漳州**公馆1-4#楼周边园***工程竣工验收单，拟证明***施工的工程已于2018年11月3日竣工并验收合格。4、**公馆1-4#楼周边园***工程结算汇总表，拟证明经***核算，**公馆1-4#楼周边园***工程结算总价为2542923.24元。5、现场签证工程量确认单、工作会签表，拟证明***施工的工程量均***公司确认的事实。6、工程造价鉴定报告书，拟证明工程总价款为2487312.25元。 经庭审质证，玮隆公司对证据1的真实性，合法性和证明对象无异议；对证据2的真实性，合法性无异议，该报价书系施工合同的附件一，仍为合同的组成部分。对证据3，认为竣工验收单证明对象应为认定竣工验收时间为2018年11月13日，因验收日期未填写，应以验收意见的最后落款时间为准。对证据4的证明对象有异议，系***单方提出，没有***司**确认，也没有任何证据表明***有向***司提出结算的申请或***司有收到结算材料的证据，该汇总表不能认定为***与***司对本工程之间确定的结算金额。对证据5工程量确认单的真实性、合法性和关联性不予认可，没有***司或玮隆公司**或授权的代表签名确认，无法证明工程量已确认的事实；对工作会签表的真实性、合法性和关联性不予认可，只表明在**公馆1-2号楼即将交房拟改造临时通道为交房通道的内部工作会签，不是***主张的工程量***公司确认的事实。对证据6无异议。 玮隆公司提供《漳州**公馆东区1-4#楼园***工程施工合同》，拟证***公司将漳州**公馆东区1-4#楼园***工程承包给***司施工，景观面积为17587㎡，承包方式为包工包料，按造价450元/㎡进行包干发包，暂定总价为7914150元，竣工日期2017年10月20日。 经庭审质证，***对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 ***司未提供证据。 本院对上述证据认定如下：***司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，又未提交证据，视为其放弃举证、质证权利并承担举证不能的法律后果。玮隆公司对***提供的证据1、证据2、证据3的真实性无异议，对证据6无异议，上述证据本院予以认定，作为本案认定事实的依据。证据4结算汇总表系***单方制作，未***公司或玮隆公司确认，不予认定。证据5符合客观真实性，可以相互佐证，且***司现场代表***均有签名确认，故予以认定。***对玮隆公司提供的证据无异议，予以认定。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院对本案事实作如下认定： 2014年8月18日，玮隆公司为甲方与***司为乙方签订一份《漳州**公馆东区1-4#楼园***工程施工合同》一份，约定玮隆公司将漳州**公馆东区1-4#楼周边的园***工程范围内的园建、水电、绿化施工及零星配套项目施工发包给***司，承包方式为包工包料，开工日期暂定为2014年8月20日，竣工日期为2017年10月20日。园***施工总面积为17587㎡，按造价450元/㎡进行包干发包，即本工程的含税包干总价为7914150元。第四条工程款支付约定“进度款：本工程按月进度付款，即乙方在次月5日前向甲方上报上月已完成工程进度的请款报告（应附详细费用组成清单，含详细项目、数量计算及计价清单），经甲方审核后在当月15日前支付审核后的上月工程量相对应合同费用的80%；分批工程均已完工且经甲方初验后七个工作日内，甲方向乙方支付已完合格工程量相对应合同费用的80%。分批工程竣工，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按甲方的审核流程审核完成后七个工作日内，甲方向乙方支付至审核后的结算造价的95%。本工程预留工程结算总价的5%作为工程质量保证金，保修金壹年，自竣工验收合格之日起计。保修期满且并提供经甲方验收合格的各期《质量保修履行验收报告》后7天内，扣除甲方或第三方代为保修所需费用后甲方一次性无息返还剩余质保金”等。 2016年3月1日，***司为甲方与***为乙方签订一份《漳州**公馆1-4#周边园***工程施工合同》，约定***司将漳州**公馆1-4#楼周边园***工程园建及水电施工及保修分包给***。承包方式：除甲供主材（包括：石材、透水砖、灯具、小品、铁艺、卵石、垃圾桶）之外的所有材料以及施工等，综合单价包干法。分段开工日期暂定为2016年3月12日，竣工日期2017年1月25日。工程暂定总价为2767627.71元，具体详见《漳州**公馆1-4#周边园***工程报价书》。计价方法：本工程采用固定综合单价包干，合同有效期内，此固定综合单价不受任何事由调整。工程量依据《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程竣工图》、现场签证单及设计变更等资料来进行核算。第四条工程款支付约定“进度款：本工程按月进度付款。即乙方在次月5日前向甲方上报上月已完成工程进度的请款报告（应附详细费用组成清单、含详细项目、数量计算式及计价清单），经甲方审核后在当月15日前支付审核后的上月工程量相对应合同费用的80%；所有工程均已完工且经甲方初验后七个工作日内，甲方向乙方付至已完合格工程量相对应合同费用的80%。……工程竣工，经甲方验收合格及已完整移交给甲方后，且结算审核按本合同第十条约定审核结算完成后七个工作日内，甲方向乙方支付至审核后的结算造价的95%。本工程预留工程结算总价的5%作为工程质量保证金，保修期壹年，自竣工验收合格之日起计。保修期满且并提供经甲方验收合格的各期《质量保修履行验收报告》后7天内，扣除甲方或第三方代为保修所需费用后甲方一次性无息返还剩余质保金。甲方每次付款前，乙方应向甲方提交书面应付款项申请单及相关验收资料，经甲方审核无误后支付相应款项，乙方未按约定向甲方提交付款申请的，甲方付款义务相应顺延，由此造成的损失由乙方自行承担。”第十条工程结算约定“工程竣工验收合格后十五日内，乙方应一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料。甲方收齐相关资料后十日内提出审核意见，乙方自收到审核意见五日内提出反馈意见，之后九十个工作日为甲、乙双方结算核对时间。结算资料经甲乙双方确认无误后甲方支付剩余工程款。如乙方未提交完整竣工结算资料，甲方有权拒绝工程结算，甲方已完成工程结算的，乙方按工程逾期违约金的标准向甲方支付违约金。本工程为综合单价包干，其结算办法为：A、工程量按实结算，结算单价按《漳州**公馆1-4#楼周边园***工程报价书》结算（详见附件1）；B、变更及签证；C、根据以上结算后总价根据中标时的优惠率进行优惠计算（本工程无优惠）”等内容。 合同签订后，***进场施工。案涉工程于2018年10月30日进行验收，工程质量评定为自检合格，***司于2018年11月13日**确认。嗣后，***向***司提出结算申请，***司未予确认。 诉讼过程中，***向本院申请对漳州**公馆1-4#楼周边园***工程及水电施工工程量进行鉴定，本院依法委****圣工程管理有限公司进行鉴定。2021年9月3日，***圣工程管理有限公司作出（2021）***字第（004）号工程造价鉴定报告书，工程量鉴定结果为2487312.25元。 本院认为，玮隆公司与***司签订《漳州**公馆东区1-4#楼园***工程施工合同》，将合同约定的工程项目发包给***司施工。之后，***司与***签订《漳州**公馆1-4#周边园***工程施工合同》，将漳州**公馆1-4#楼周边园***工程园建及水电施工及保修分包给***施工。***因与***司之间的工程款纠纷诉至法院，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。案涉合同签订及履行发生在民法典实施之前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案***司系讼涉工程总承包单位，其将讼涉工程分包给不具备相应施工资质的***，违反《建筑法》的强制性规定，属于违法分包行为，应认定***司与***签订的《漳州**公馆1-4#周边园***工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于***已经实际完成案涉工程施工且经验收合格，故其有权主张***司参照合同约定支付工程价款。因双方对案涉工程未进行结算，本院依***申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为2487312.25元，***司已经支付***工程款1780046.27元，故还应支付***工程款707265.98元（2487312.25元-1780046.27元），***该项请求予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案玮隆公司作为发包人，未能提供证据证明已经全部支付***司工程款，应在欠付工程价款范围内对***司承担责任。玮隆公司辩解无法确定工程结算金额及是否存在欠付工程款问题等理由不能成立。 ***司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、***宏生态园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款707265.98元； 二、漳州玮隆房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对***宏生态园林工程有限公司承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10872元，公告费820元，均由***宏生态园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　严淑珍 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月七日 书　记　员　　*** 附执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。