南充市皇城园林工程有限公司、芦山县根雕产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民事判决书

（2019）川18民终709号

上诉人（原审原告）：南充市皇城园林工程有限公司。住所地:四川省南充市顺庆区滨江北路三段**号天府明珠*号楼*单元**层*号**号。

法定代表人：彭嵘，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，四川泰宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，四川泰宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芦山县根雕产业发展有限责任公司。住所地：四川省芦山县芦阳镇樊敏路*号附*号。

法定代表人：***，该公司负责人。

上诉人南充市皇城园林工程有限公司（以下简称皇城公司）因与被上诉人芦山县根雕产业发展有限责任公司（以下简称根雕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

皇城公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判支持皇城公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由根雕公司承担。事实和理由：1.一审判决认定合同对于审计的约定有效存在错误。合同约定“审计完工”支付至95%，而审计完工既无明确具体的时间，也无期限限制，如果根雕公司不履行送审义务或怠于送审等导致审计无法及时完工，工程款的支付时间则无救济途径，该约定免除了根雕公司的责任。案涉合同是根雕公司预先拟定的格式合同，对皇城公司不公平，且根雕公司未采取合理的方式提请皇城公司注意，故应为无效。2.一审判决认定根雕公司积极履行了送审义务存在错误。一审判决以根雕公司自述认定其已于2016年6月6日完成资料送审，并认定审计未完成、条件未成就存在错误。3.一审判决未对根雕公司的违约行为进行认定存在错误。皇城公司与根雕公司确认的工程总价款为37029326元，根雕公司已支付27698476.99元，仅为工程总价款的74.27%，未达到月进度支付至工程款80%的约定。同时质保金至今未退还，应承担相应的违约责任。

根雕公司辩称，案涉工程竣工后，根雕公司及时请示送审，皇城公司催促审计结论的函，根雕公司也及时告知审计局。根雕公司的送审金额是3685.68万元，合同约定工程款应当在审计部门审计后，以审计结论为准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

皇城公司向一审法院起诉请求：1．请求根雕公司支付工程款、质保金等908084901元及利息，并支付违约金5万元；2．诉讼费用、律师费等由根雕公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月10日，皇城公司与根雕公司签订《建设工程施工合同》约定，由皇城公司承建芦山县根艺苑广场项目，合同签约价17312205元。其中，合同专用条款中载明：“14.3.1工程付款证书和支付时间⑴每月工程进度款：按每月已完工程量的80%支付，审计完工支付至95%，5%作为质量保证金，待质保期满后7日全部付完……14.5竣工结算①竣工资料的提交：工程竣工验收合格后30天内，承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料，包括：工程结算汇总表、工程结算书……其它有关工程结算资料。③按照有关规定该工程将由审计部门对工程竣工结算进行审计。”合同还对工程进度、竣工验收、违约责任等进行了详细约定。合同签订后，皇城公司进场施工。2015年1月5日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，变更工程内容并增加合同价款17317830元，变更后总合同价款为34630035元。同时协议第五项关于结算原则约定：“以《关于芦山县根艺苑广场建设项目变更涉及项目综合单价评审意见》核定单价为准，采取固定单价形式，工程量及工程最终结算价以芦山县审计局审定的为准。”2015年5月8日，案涉工程经过竣工验收，根雕公司共支付皇城公司工程款27698476.99元。2016年6月6日，根雕公司向芦山县审计局发函，完成资料送审，至今无审计结论。2018年10月18日，皇城公司向根雕公司发函，催告审计结算报告。2018年11月7日，根雕公司将皇城公司催告函内容函告芦山县审计局。皇城公司认为根雕公司拒付工程款的行为，侵害了其合法权益，诉至一审法院。

一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。皇城公司中标承建芦山县根艺苑广场项目，自愿与根雕公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，该两份合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或才解除合同。《建设工程施工合同》专用条款和《建设工程施工合同补充协议》均明确约定，工程最终结算价以政府审计结论为准，并且补充协议明确了是以芦山县审计局审定的为准。补充协议的条款内容清晰，并且皇城公司作为有资质的建筑企业，应当明知该项约定的法律后果，皇城公司认为合同对“审计约定”没有特别提醒，该项约定系免责条款和格式条款，应当无效的意见与庭审查明的事实不符。皇城公司请求以送审价37029326元支付工程款，不符合合同约定，一审法院不予支持，皇城公司可待支付条件成立时，另行主张其权利。因合同约定的工程最终结算价未确定，案涉工程的质保金金额也未确定，一审法院不予支持。根雕公司已按照合同约定，向皇城公司支付工程款27698476.99元，对此皇城公司并无异议，余下工程款未付是因为合同约定的支付条件未成立，因此根雕公司并无违约行为，皇城公司也未能有效举证证明根雕公司存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回皇城公司的全部诉讼请求。案件受理费37858元，由皇城公司承担。

二审期间，根雕公司提交如下证据：1.2016年5月施工单位承诺书，拟证明皇城公司陈述其2015年完成竣工验收，实际收到2016年5月施工方才准备好送审资料。2.竣工结算总价，拟证明最终送审价格。3.2019年6月4日，根雕公司向芦山县审局发的函，拟证明根雕公司积极配合审计部门并敦促审计部门尽快完成审计，根雕公司并非消极送审。皇城公司质证认为，承诺书、竣工结算总价均是复印件，请法庭核对原件，不能达到其证明目的。函件由根雕公司单方制作，属于当事人陈述，无证据证明该函已经发给芦山县审计局。

本院认为，承诺书、竣工结算总价均为复印件，真实性不予确认，函件真实性予以确认。

皇城公司未提供新的证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，《建设工程施工合同》专用条款第14.5条约定：“竣工结算④本工程结算造价以政府审计部门审定为准。”

本院认为，皇城公司与根雕公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《建设工程施工合同》专用条款第14.5条“竣工结算④本工程结算造价以政府审计部门审定为准。”及《建设工程施工合同补充协议》第五项关于结算原则约定，“以《关于芦山县根艺苑广场建设项目变更涉及项目综合单价评审意见》核定单价为准，采取固定单价形式，工程量及工程最终结算价以芦山县审计局审定的为准”的约定，案涉工程结算造价应以审计部门的审计为准，皇城公司未提供审计部门的审计结论作为其主张的依据，其应当承担举证不能的法律后果。工程价款是合同的实质性内容，支付工程价款是发包人的主要义务，收取工程价款是承包人最主要的权利，合同中工程价款约定无需特别提醒，皇城公司认为合同对“审计约定”没有特别提醒，应为无效的理由不能成立，本院不予采纳。

关于月进度款未支付至工程款80%及5%质保金未退还是否构成违约的问题。根据《建设工程施工合同》合同专用条款第14.3.1条载明：“工程付款证书和支付时间⑴每月工程进度款：按每月已完工程量的80%支付，审计完工支付至95%，5%作为质量保证金，待质保期满后7日全部付完。”月进度款是按每月已完成工程量进行支付，皇城公司未提供其已完成工程量的相关证据且无审计结果，无法确认根雕公司已支付月进度款是否支付至工程款的80%，无审计结论也无法确认5%质保金的具体金额，故皇城公司上诉认为根雕公司未支付月进度款至工程款的80%及5%质保金未退还构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，皇城公司的上诉理由不能成立，其请求不予支持。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75716元，由南充市皇城园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*静

审判员*飞

二〇一九年九月二十三日

书记员张瑜