某某、双桥（厦门）有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终4348号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月19日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

被上诉人（原审被告）：双桥（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市同安区美禾三路409号。

法定代表人：徐正康，总经理。

委托诉讼代理人：罗春玲、袁帅，系该公司职员。

上诉人***因与被上诉人双桥（厦门）有限公司（以下简称双桥公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判双桥公司向***支付工资差额895.12元；2.撤销一审判决第二项，改判双桥公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；3.依职权对双桥公司因严重逾期提供证据责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。事实与理由：一、双桥公司逾期提供证据。本案一审于2018年3月26日立案，法院于5日内将起诉状副本及举证通知书送达双桥公司，举证期限为15日，双桥公司最迟应于5月之前提交证据，但***在开庭前1日才收到双桥公司的证据清单。双桥公司没有申请延期举证，根据其证据目录显示的提交日期，可以确定严重超期举证，且存在证据突袭行为。双桥公司在举证期限内不提供证据，应视为放弃举证，超过举证期限提供的证据不是新发现的证据，人民法院不予采纳。***要求法庭责令双桥公司说明理由，不说明理由或理由不成立的不组织质证，但是一审法庭并没有责令双桥公司说明理由且要求***进行质证，违反诉讼程序，所以***对双桥公司的证据合法性有异议。

二、关于工资差额中的迟到扣工资150元。一审判决依据《考勤登记表》和《考评制度》认定迟到需要扣工资150元，但双桥公司的《考评制度》不完整，只提供最后一页让***签名，***只认同最后一页签名的内容，其他内容没见过。双桥公司并未举证扣工资经过了劳动合同约定的扣款程序，在作出处理决定之前即行单方扣工资的行为违反了《考评制度》最后一页中的规定和劳动合同的约定。另外,《考评制度》未经民主议定程序产生，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，双桥公司依据《规章制度》扣减工资，应当对规章制度的制定是否经过民主程序及该规章制度是否向劳动者公示负举证责任，一审判决错误的将举证责任分配给***，明显认定事实不清，适用法律错误。

三、关于违法解除劳动合同赔偿金。法律明确规定用人单位应对不符合录用条件进行充分举证,双桥公司并未举证考核合格的标准以及判定合格的依据。根据双桥公司提交的《新员工公司级入职培训记录》,***各项考核得分均不低，但双桥公司在解除劳动合同前一日作出没有***签名的单方消极评价，一审判决遗漏审查双方约定的录用条件，并支持双桥公司的解除劳动合同的行为是对《劳动合同法》第三十九条的错误理解。另外，《评价表》充其量是证人证言，而应当申请证人出庭作证，没有经过质询的证人证言是没有证明效力的，一审法庭直接采信未经质询的消极评价，显然适用法律不当。

双桥公司解除劳动合同未经过工会程序，是在仲裁庭审结束后才单方添加有经过工会程序的辩论意见，到一审阶段才提交《关于终止（解除）与***劳动关系的通知》,***并未怀疑公章的真实性，但其中的试用期不符合录用条件事由部分，其内容完全拷贝仲裁阶段的答辩意见，还引用仲裁的诉讼地位“申请人”与“被申请人”，且日期是***在职时间。该份证据与事实不符，应当认定为无效。一审错误理解起诉前补正有关程序的法律规定，我国实行劳动争议仲裁程序前置，仲裁时双桥公司并未提交解除劳动合同经过工会的证据且一审还逾期提交证据，该证据不应当作为认定案件事实的依据。且法律规定的“补正”应当依正确的程序，不是补充程序就行，还必须是内容正确，显然该《通知书》内容违反常理，内容矛盾，与事实不符、不合法。工会所作决定应当进行表决通过，一审判决遗漏对工会形成该决议的表决人员及表决程序等进行审查，双桥公司亦未对工会形成该决议的合法性进行举证。

双桥公司辩称，一、关于工资差额中迟到扣工资150元。根据***签名确认的《考勤登记表》，其2017年2月6日入职，2017年2月21日、22日、27日迟到三次，2017年2月28日上完班后离职，上班天数16天。根据《***2月份打卡数据打卡数据》和《离职手续登记表》，***2月28日下班就开始没有打卡记录，2017年3月1日仅是办理离职手续，并没有工作。根据《离职手续登记表》和《工资支付证明单》，***工资、社保结算清楚，***并无异议，不存在工资差额。《考评制度》盖有双桥公司骑缝章，不只***培训签名，共有33位员工培训签名。

二、关于违法解除劳动合同赔偿金。《劳动合同》第二款第1条约定试用期6个月，第十二条约定乙方在试用期间被证明不符合录用条件的，甲方可以随时解除劳动合同。根据《录用条件承诺书》和《新员工试用期转岗员工考察期评价表》，***试用期考核不合格的判定依据明确。

其试用期不符合录用条件，双桥公司进行了充分的举证，根据《考勤登记表》，***2017年2月共出勤16天，就有3天迟到，罔顾公司规章制度，并屡教不改。根据《录用条件承诺书》，***承诺录用所需资料绝对真实，并在15天内交齐，截止到2017年2月28日，资料仍未交齐，不按时提交录用资料，工作态度散漫，违背承诺。根据《面试人员登记表》，***保证填写内容必须真实，如有不实，将承担由此造成的一切后果，但是***所填写的前单位（厦门深万讯自控设备有限公司）工作年限与前单位《厦门市用人单位与员工终止（解除）劳动关系备案表》的实际情况不符合，填写个人资料不真实，诚信缺失，严重违反公司规章制度。***擅自更改双方签订的劳动合同，并且故意隐瞒事实，存在欺诈行为。***在工作态度、沟通协作、工作诚信、职业道德方面严重缺失。另外，《新员工试用期转岗员工考察期评价表》“岗位主管/班长意见”栏和“部门领导意见”栏显示，***的主管领导和部门领导对其作出“***工作期间，工作态度极为不端正，很随意，主动性、积极性很差，工作效率低，同事之间不能有效的交流和沟通，严重影响工作的开展，且对部门员工有较大的影响，并对此作出试用期考核不合格，不聘用的结论”的评价。另外，就***提出双桥公司解除劳动合同未经过工会程序的上诉理由，双桥公司在仲裁庭审过程中都已经明确答辩，双桥公司已将终止（解除）劳动关系的理由通知工会，并且在一审庭审过程中提交《关于终止（解除）与***同劳动关系的通知》加以证明，符合法定程序。该通知中申请人和被申请人，只是双桥公司的习惯表述。

三、双桥公司按照法定程序、依照法定期限进行举证，证据合法。

***向一审法院起诉请求：1.双桥公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；2.双桥公司向***支付工资差额1537元[（6000/21.75*18天-社保公积金825（养老金400、失业金25、公积金400）-已发工资2603.16]；3.本案诉讼费由双桥公司承担。

一审法院认定事实：***于2017年2月6日入职双桥公司，双方签订一份《劳动合同》（合同编号：SQXM201703001）。合同约定：***工作地点为双桥公司，从事全公司所有管理人员岗位；合同期限为2017年2月8日至2020年3月31日，其中包括试用期6个月；***试用期工资为正常工作时间工资的90%；如***在试用期被证明不符合录用条件，双桥公司可以随时解除劳动合同；***的劳动报酬分为工资和奖金，正常工作时间的工资为2500元/月，另外的奖金是结合甲方效益情况、部门职责、个人工作业绩和工作态度、工作表现及遵守规章制度等各方面综合考核确定等内容。2017年2月28日，双桥公司作出《终止（解除）劳动关系通知书》。通知书中载明“***……：2017年2月6日进入我单位工作，因试用期不符合录用条件；我司决定从2017年3月1日起与你终止（解除）劳动关系。请你收到此通知后，尽快到我司办理相关离职手续。”2017年3月1日，双桥公司出具《终止（解除）劳动关系证明》。证明中载明“***……2017年2月6日进入我单位工作，2017年3月1日已办理离职手续，与本单位终止（解除）劳动关系，终止（解除）劳动关系原因为：试用期不符合录用条件。特此证明。”同日，***在离职手续登记表上签名。离职手续登记表中载明“本人工资已结算清楚，同意工资于下个月15日前有公司转账支付……”。双桥公司向***支付2月6日至2月28日出勤16天的工资2603.16元，代通知金689.65元。之后，***以双桥公司为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金6000元。2.被申请人向申请人支付工资差额825.5元（6000/21.75*18天-社保公积金850-已发工资3290）；3.被申请人向申请人支付违法约定试用期实际已经履行赔偿金6000。2018年3月14日厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2018]133号裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求事项。***对裁决书不服，提起诉讼，并提出如上诉讼请求。

诉讼中，双桥公司举示2017年2月***考勤登记表，用以证明***的考勤情况，2月份16天中***共迟到3次。***质证认为，真实性确认，即使有存在迟到现象，但是并没有规章制度或劳动合同约定迟到要扣工资。根据双方签订的《劳动合同》第十八条第三款，以及***签名页的所谓考评制度，应当由各部门领导提出考核意见并经过总经理审批再由人事部门实施，并依约发出《违反规章制度处分决定书》。换句话说，尚不论规章制度是否合法形成，双桥公司并未向***发放决定书，在双桥公司尚未作出处理决定之前即行单方扣工资的行为是违法的。双桥公司举示调休申请表，用以证明***2017年2月13日无上班。***质证认为，真实性予以确认。双桥公司举示考评制度，其中规定上班迟到减发奖金50元，用以证明***对双桥公司的考评制度已培训。***质证认为，是***签名，但是对其内容及证明目的有异议，双桥公司并未将该考评制度的内容告知***，而是像这份证据一样只提供最后一页让***签名，所以***只认最后签名一页的内容。且双桥公司并未举证该考评制度是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条经过民主议定程序产生，***对其合法性产生质疑。双桥公司据以做出的决定违法。双桥公司举示新员工试用期/转岗员工考察期评价表，用以证明***试用期考核不合格。***质证认为，三性不予确认，没有***签名，系双桥公司单方制作。双桥公司举示《关于终止（解除）与***同志劳动关系的通知》，用以证明双桥公司有事先将终止（解除）劳动合同的理由通知工会。***质证认为，三性不予确认，其内容完全拷贝自仲裁的答辩意见，还引用仲裁的诉讼地位“申请人”与“被申请人”。可见其造假技术也太不专业了。就算是事后补正通知工会的程序，日期也应该在双桥公司解除与***劳动合同之后申请仲裁之前补正，但是该日期却在***在职期间。该份证据充分体现了双桥公司为应付庭审而向法庭提交伪证，误导法庭对案件基本事实的认定，目的逃避对***应当承担的法律责任。

一审法院认为，本案系劳动争议。1.关于***主张支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。***与双桥公司签订的《劳动合同》中约定“合同期限自2017年02月08日起至2020年03月31日止，其中包括试用期6个月”，同时还约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”诉讼中，双桥公司举示了***的考勤登记表，该表显示2月份16天中***共迟到3次，同时***举示了双桥公司的新员工试用期/转岗员工考察期评价表，该表中“岗位主管/班长意见”栏及“部门领导意见”栏均作出消极评价，并得出不同意聘用的结论。双桥公司据此作出解除劳动合同，并无不妥。关于***主张双桥公司解除劳动关系未通知工会，故属于违法解除劳动合同的意见。诉讼中，双桥公司举示《关于终止（解除）与***同志劳动关系的通知》，用以证明双桥公司事先将终止（解除）劳动合同的理由通知工会。***质证认为，对该证据三性不予确认，系双桥公司伪造的。一审法院认为，该通知回执加盖双桥（厦门）有限公司工会委员会印章，如***认为通知系伪造应对印章申请鉴定，但***未对印章申请鉴定，应认定印章真实性。至于双桥（厦门）有限公司工会委员会收到通知的时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”即使双桥公司解除劳动关系时未通知工会，但起诉前已经补正有关程序，不应认定为违法解除劳动合同。

支付工资差额。***主张其工资为6000元/月，双桥公司主张***工资为5000元/月。双方的劳动合同约定：***的劳动报酬分为工资和奖金，正常工作时间的工资为人民币2500元/月，另外的奖金是结合甲方效益情况、部门职责、个人工作业绩和工作态度、工作表现及遵守规章制度等各方面综合考核确定。因双方均无证据证明***具体工资，故采用上一年度社平工资6288元/月计算。双方劳动合同约定试用期工资为正常工作时间工资的90%，故***的工资差额为6288元/月×90%÷21.75×17天-2603.16元-100元-825元-迟到150元=745.12元。关于***提出因迟到扣工资违法的意见。双桥公司举示了考评制度，其中规定上班迟到减发奖金50元，***在该考评制度下签字确认，即双桥公司告知了***相关考评制度。***主张考评制度未经过民主程序产生，但未提供相应证据，不予采信。综上，***提出因迟到扣工资违法的意见，不予支持。关于双桥公司提出《离职手续登记表》显示双方工资已经结算清楚的意见。若如双桥公司所述，双方在离职时已经工资结算清楚，那么显然与之后双桥公司退还***100元行为相悖。故双桥公司该意见，不予采信。关于双桥公司提出2017年3月1日当日***只是办理离职手续并未履行工作，并不算出勤的意见。双桥公司未提供相应证据予以证明，故不予采信。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、双桥公司应于判决生效之日起三日内支付***工资差额人民币745.12元；二、驳回***其他诉讼请求。

二审中，对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。经查，一审法院《法院专递邮件详情单》显示，双桥公司于2018年5月10日收到一审法院邮寄的《举证通知书》等应诉材料，举证期限是15日，***收到双桥公司提交的证据的时间是2018年5月22日。一审开庭时间是2018年5月24日。二审庭审中，双桥公司当庭提交《第一次职工代表大会议程》，证明考评制度是有依照法定程序进行制定。***质证认为，表面真实性没有异议，但该证据不属于二审新发现的证据，且双桥公司超期举证。本院认为，针对《考评制度》制定的民主程序问题，***是在一审庭审中当庭提出的，故双桥公司就该问题提供《第一次职工代表大会议程》反驳证据，应予准许。双桥公司提供的《第一次职工代表大会议程》可以证明《考评制度》制定过程有经民主协商程序。

本院认为，二审争议焦点为：1.双桥公司在一审阶段是否逾期举证；2.迟到扣款150元问题；3.违法解除劳动合同赔偿金问题。

关于双桥公司在一审阶段是否逾期举证问题。根据查明的事实，双桥公司在一审阶段并未逾期举证。同时，***上诉请求所称“对双桥公司因严重逾期提供证据责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”，仅为诉讼的理由，而非一项独立的诉讼请求，所称双桥公司一审严重逾期举证也与事实不符。

关于违法解除劳动合同赔偿金问题。一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《考勤登记表》显示***在试用期的前16天内共迟到3次，双桥公司亦在《新员工试用期/转岗员工考察期评价表》中对***的工作表现作出消极评价，并得出不同意聘用的结论。故双桥公司有权在试用期内单方解除与***的劳动合同。另一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”即使双桥公司解除劳动关系时未通知工会，但起诉前已经补正有关程序，不应认定为违法解除劳动合同。因此，***诉求双桥公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于迟到扣款150元问题。***认可其在双桥公司的《考评制度》尾页签名，却否认知悉《考评制度》的全部内容，明显与常理不符，本院不予采信。双桥公司举示的《第一次职工代表大会议程》显示《考评制度》的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定程序，***关于《考评制度》的制定未经法定程序的主张缺乏依据，本院不予采信。双桥公司《考评制度》规定劳动者上班迟到减发相应奖金，***在试用期的前16天共迟到3次，双桥公司扣发相应奖金并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确；***的上诉请求均没有依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑承茂

审 判 员　许向毅

审 判 员　刘国如

二〇一九年三月六日

法官助理　庄维旸

书 记 员　阮冬梅

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。