某某、美姑好风恋建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终1862号

上诉人（原审被告）：**，女，1968年3月2日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：美姑好风恋建设工程有限公司，住所地四川省美姑县。

法定代表人：张大权，公司总经理。

委托诉讼代理人：徐勇，四川培源律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人**因与被上诉人美姑好风恋建设工程有限公司（以下简称美姑好风恋公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘诚与被上诉人美姑好风恋公司的委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初1085号民事判决，并依法改判确认边某某与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：1.一审判决适用法律错误导致作出错误判决。被上诉人自认边某某受聘做工的工程是由被上诉人承建，该工程是张某某借用其资质承揽，双方是挂靠关系，而根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条的规定，具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但是一审法院却荒唐第认为该“主体责任”并非双方形成劳动关系的成立条件，一审法院的这一认定是自相矛盾的，上诉人向仲裁委申请劳动关系认定，本来就是上诉人申请工亡认定，仲裁委给上诉人送达了《劳动关系确认告知书》，上诉人是根据告知书的内容才提出的劳动关系确认申请，完全符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条的规定。一审法院应当在判决书的本院认为中对是否适用该法条规定作出评判，而不是唐突地以证据不足来否认本案的法律适用问题。2.一审判决认定张某某与被上诉人之间系挂靠关系没有充足的证据。被上诉人没有提供张某某与被上诉人之间签订的挂靠合同或结算书等关键证据，一审法院仅凭在庭审现场与张某某进行电话联系的内容就认定其与被上诉人系挂靠关系，属于程序违法和认定证据错误。证人应当出庭接受质询，并且张某某通过电话方式作证，无法核实其身份的真实性，其证言真实性更是无法核实。何况张某某的证言也仅是一个真实性无法确定的言词证据，不能以此孤证来认定挂靠关系。而上诉人所举的工号牌、照片、证人证言等证据已经形成证据锁链，被上诉人也出示了考勤记录、工资发放表，足以证实边某某与被上诉人之间存在事实劳动关系。

美姑好风恋公司辩称，本案中边某某与张某某以及美姑好风恋之间不存在事实劳动关系。针对存在事实劳动关系而没有签订劳动合同，就应当适用劳社部（2005）12号文，该文件第一条明确了哪些情况是具备劳动关系。边某某等人到张某某承包的工地干活，属于临时用工。张某某违法分包，用人单位承担用工主体责任的前提是边某某与张某某存在事实劳动关系，案涉工程工期短，边某某在该工地劳动与其他工人一样都是临时雇佣，双方不存在事实劳动关系。在仲裁期间，上诉人的两名证人也承认公司人员从未到过现场，该工程的日常管理和工资发放都是张某某，张某某与答辩人公司之间是挂靠关系。

美姑好风恋公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认美姑好风恋公司与边某某不存在劳动关系；2.**承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：美姑好风恋公司承包了西昌青山机场的维护工程，随后发包给了自然人张某某，二者系挂靠关系。2020年9月**之夫边某某经人介绍到该工地从事维护工作，工资由张某某按照考勤记录，每天300.00元标准向其发放，边某某的工作时间、工作内容等受张某某安排，因施工地点处于机场内部，美姑好风恋公司为方便工人出入向每个工人制作了工号牌。2020年10月22日张某某安排边某某、蒋某某、冯某某等人加班至次日凌晨，边某某在下班回家途中遭受交通事故，被案外人徐某某驾驶的川ＷＮ××××号轿车撞倒，边某某当场死亡，边某某不承担该交通事故责任。**遂申请仲裁请求确认双方之间存在事实劳动关系，经西昌市劳动人事争议仲裁委员会西市劳人仲案字（2021）55号仲裁裁决书，裁决：边某某与被申请人美姑好风恋建设工程有限公司2020年9月16日至2020年10月23日期间存在事实劳动关系。美姑好风恋公司不服该裁决，起诉至一审法院，请求确认双方不存在事实劳动关系。

一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者按照用人单位的安排管理提供劳动并获取报酬所形成的权利义务关系。本案争议的焦点在于：美姑好风恋公司违法将工程发包给挂靠者张某某，张某某雇佣的人员与发包方之间是否构成劳动关系。通过庭审查明的事实表明，美姑好风恋公司违法将工程发包给挂靠者张某某后，张某某招用了边某某从事机场设施的维护工作，边某某的工作时间、工作内容、考勤记录、劳动报酬等受张某某的安排管理，边某某与张某某之间形成雇佣关系。**提出张某某是没有用工资格的自然人，美姑好风恋公司应当承担用工主体责任，但该“主体责任”并非双方形成劳动关系的成立条件，它只是承包单位对拖欠工资、工伤保险等法律责任的一种承担方式，仅以此推定双方形成事实劳动关系，证据不足，美姑好风恋公司与边某某并没有形成劳动意义上的管理与被管理关系，故双方不存在劳动关系。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：原告美姑好风恋建设工程有限公司与边某某之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元减半后收取5.00元，由原告美姑好风恋建设工程有限公司负担。

本案二审期间，双方当事人均无证据提交。为查明案件事实，本院要求被上诉人美姑好风恋公司提交其承建机场青山机场维护工程的相关合同，美姑好风恋公司提交了一份发包方为“四川省机场集团有限公司西昌青山机场”、承包方为“美姑好风恋建设工程有限公司”的《建设工程施工合同》中的部分内容。被上诉人**质证对该证据的真实性无异议，但是认为该合同上载明的项目负责人为“刘文魏”，而上诉人当庭陈述的项目负责人是张某某，应当以其当庭陈述为准。

被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，对上诉人提交的证据真实性本院予以采信。

本院经审理查明：被上诉人美姑好风恋公司与四川省机场集团有限公司西昌青山机场签订建设工程施工合同，约定由发包人四川省机场集团有限公司西昌青山机场将青山机场地下消火栓管道修理更换、场内排水沟维修、西昌青山机场航食库扩建工程交由被上诉人美姑好风恋公司完成。

2020年9月16日，上诉人**之夫边某某经人介绍到该工地从事维护工作，工资由案外人张某某按照考勤记录，按照每天300.00元标准发放，边某某的工作时间、工作内容等受张某某安排。2020年10月22日张某某安排边某某、蒋某某、冯某某等人加班至次日凌晨，边某某在下班回家途中遭受交通事故，被案外人徐某某驾驶的川ＷＮ××××号轿车撞倒，造成边某某当场死亡。

**于2020年11月3日向西昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告知应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明确边某某与美姑好风恋公司之间是否存在劳动关系。其后，**遂向西昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在事实劳动关系，西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月14日作出西市劳人仲案字[2021]55号仲裁裁决书，裁决边某某与被申请人美姑好风恋建设工程有限公司2020年9月16日至2020年10月23日期间存在事实劳动关系。美姑好风恋公司不服该裁决，起诉至一审法院，请求确认双方不存在事实劳动关系。

另查明，一审中，被上诉人提交了其丈夫边某某生前的工作牌，该工作牌显示“姓名：边某某单位：美姑好风恋建司区域：BF编号：LG200911005陪同人：唐某某有效期限：2020.09.11-12.11”。还查明，一审庭审中，审判员当庭拨打案外人张某某电话，张某某陈述其与美姑好风恋公司是挂靠关系，边某某是其雇佣的人员，工资由张某某从公司领取后根据考勤表发放给边某某等雇佣人员。

本院认为，承担用工主体责任和建立劳动关系是不同的概念，判断劳动关系是否成立，应当参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定。具体到本案中，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，上诉人提供的边某某生前的工作牌上显示工作单位为“美姑好风恋建司”，对其在西昌青山机场从事维护劳动的事实双方当事人均予以认可，被上诉人提交的考勤表中也有对边某某的考勤记录，上诉人针对其劳动关系成立的诉讼主张已经完成举证义务。被上诉人主张公司与案外人张某某之间系挂靠关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人应当对挂靠关系是否成立承担举证责任。一审庭审中审判员所拨打的电话通话内容实际属于证人证言的性质，由于证人未到庭接受质询，并且仅凭证人证言，在无其他证据相印证的情形下，本院无法认定被上诉人所主张的挂靠关系成立。

参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，具体到本案中，首先从主体上看，被上诉人美姑好风恋公司符合劳动合同法的用工主体地位。其次从工作管理上看，边某某生前的工作时间、工作内容等受张某某安排，事发当天也是张某某安排边某某等人加班至次日凌晨，边某某在下班回家途中遭受交通事故身亡。从现有证据看，案外人张某某是代表美姑好风恋公司履行职务，虽然边某某生前未与美姑好风恋公司签订书面劳动合同，但是张某某代表美姑好风恋公司对边某某进行管理。第三，根据查明事实，边某某实际提供的劳动属于被上诉人美姑好风恋公司与四川省机场集团有限公司西昌青山机场所签订的建设工程施工合同范畴，属于美姑好风恋公司业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，本院认为边某某生前与美姑好风恋公司之间建立了事实劳动关系。对上诉人**要求改判确认事实劳动关系成立的上诉主张，本院予以支持。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初1085号民事判决；

二、边某某生前于2020年9月16日至2020年10月23日期间与美姑好风恋建设工程有限公司存在事实劳动关系。

一审案件受理费5.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人美姑好风恋建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　燕

审判员　李亚莉

审判员　李爱军

二〇二一年十二月一日

书记员　黄　丽