四川益安消防安全工程有限责任公司与四川黄瓦台建筑工程有限公司、张德明建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西充县人民法院

民事案件民事判决书

（2018）川1325民初1931号

原告四川益安消防安全工程有限责任公司（以下简称“益安消防公司”）诉被告四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称“黄瓦台建司”）、张德明、四川相如房地产开发有限公司（以下简称“相如房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法由审判员程本超担任审判长与人民陪审员何星池、人民陪审员李云组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理范雄国、甘涛，被告黄瓦台建司的委托诉讼代理人韩伯平、张勇，被告张德明的委托诉讼代理人杨君，被告相如房产公司的委托诉讼代理人胥睿祺、吴丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，张德明系原四建司的新城壹号承建项目的内部承包人、实际施工人，并以原四建司西充县新城壹号项目部的名义与原告签订消防工程施工合同，消防工程已竣工验收合格。原四建司与相如房产公司2012年10月5日签订的建设工程施工合同中未明确排除消防工程，在本案庭审过程中，相如房产公司、黄瓦台建司、张德明均认可2017年4月的工程结算价款15000万元中包含了消防工程价款，因此2012年10月5日签订的建设工程施工合同中包含了消防工程。张德明以原四建司西充县新城壹号项目部的名义与原告签订的消防工程施工合同所涉的项目工程属原四建司，张德明属内部承包人，张德明与原告签订合同的行为属代原四建司的代为履行行为，合同不违反法律法规的强制性规定，属有效；原四建司应承担张德明代为履行的法律后果，应承担支付本案工程款的责任。虽张德明与原四建司签订的内部承包合同约定不得分包，但属内部约定，对外不具有约定力，同时也属原四建司未尽到管理职责所致。张德明系内部承包人、实际施工人，应负担支付本案工程款的连带责任。相如房产公司不属于本案消防工程施工合同的当事人，且尚无证据证明相如房产公司还应支付黄瓦台建司新城壹号项目工程款，本院对原告主张相如房产公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求不予支持。因诉前财产保全的财产属相如房产公司的存款或相如房产公司尚应支付黄瓦台建司、张德明的工程款，无证据证明相如房产公司尚应向黄瓦台建司支付工程款，故诉前财产保全费10000元由原告负担。消防工程施工合同中，记载了工程总价款约7316098元，同时约定按四川20**清单定额下浮10%计价取费、完成工程后原告应提交竣工图及结算资料经审核后支付至合同价款的96%，尚无证据证明原告已履行了7316098元合同清单报价内容中的全部工程，因此原告主张按合同约定的总价支付除新增工程外的工程价款的诉讼请求不能成立。原告应承担支付工程价款数额的举证责任，诉讼中原告申请对新增工程价款的鉴定，但未申请对新增工程外的工程价款的鉴定，在本院书面释明后仍未提出申请，原告应负担举证不能的法律后果。在本院释明的通知书中明确告知若未按期申请鉴定，本院将采信川衡西基审字（2016）099号审核报告中对该消防工程的计价金额，但张德明向本院提交的竣工结算对审表的计价金额5763417.77元高于川衡西基审字（2016）099号审核报告中对该消防工程的计价金额，且张德明认可按其报价下浮10%作为工程价款结算价，本院对下浮10%后的消防工程的结算价为5187076元予以确认。当事人对已支付工程款4495330元无异议，尚欠工程款的数额为691746元。消防工程在2016年5月19日经消防职能部门验收合格，四川川衡工程造价投资咨询有限公司在2016年9月29日已作出川衡西基审字（2016）099号审核报告，黄瓦台建司、张德明、相如房产公司在2017年4月已结算，原告应按合同约定在保修期满的第10日即2017年5月29日获得含质保金在内的剩余工程款，按合同约定计算的日万分之五的违约金数额已超过了合同约定的总价2%的违约金数额，违约金确认为103741.50元。因原告未提供新增工程量的鉴定费发票，仅提供鉴定费收据复印件一份，不符合证据的要求，鉴定费在本案中不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

经举证、质证、辩论，本院查明下列事实： 原四建司成立于1991年，2012年10月5日原四建司与相如房产公司签订关于新城壹号项目的建设工程施工合同，2013年2月26日原四建司将该工程以内部承包的方式承包给张德明，约定张德明不得转包、分包，并按工程结算总价0.8%向原四建司交纳利润。2014年3月15日原四建司与相如房产公司再次签名关于新城壹号项目二期3、4、5号楼及3号楼商业及地下车库（不含门窗、消防）的建设工程施工合同。2015年11月13日，相如房产公司、原四建司、张德明签订了退场协议，原四建司、张德明退场，协议由相如房产公司以原四建司名义继续施工。2015年11月14日张德明向原四建司作出书面承诺：用结算的工程款支付尚欠的民工工资、材料款，不足部分由张德明负责支付，与原四建司无关，若造成原四建司的损失由张德明赔偿。原四建司2016年5月9日更名为黄瓦台建司。相如房产公司自行委托四川川衡工程造价投资咨询有限公司于2016年9月29日作出关于西充县新城壹号一期及二期（部分）建设工程结算初步审核报告，报告中记载一期地下室、1号楼、2号楼、1号商业、2号商业消防工程、应急照明工程对量后计价金额合计为5479635元。2016年11月10日，相如房产公司向黄瓦台建司承诺：针对张德明施工部分，如需付张德明工程款，首先代扣代缴新城壹号项目张德明施工部分所涉全部税费。2017年4月黄瓦台建司与相如房产公司、张德明进行工程结算，审定金额为15000万元。黄瓦台建司、相如房产公司、张德明庭审中均认可结算价中包含了一期消防工程款。2013年5月16日原告与原四建司的西充县新城壹号项目部签订了消防工程施工合同，约定以包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包调试、包验收通过、包施工安装及发生水电费、包利润及税金等的承包方式，工程造价按四川20**清单定额下浮10%计价取费，如清单报价及信息价没有的部分按认质认价计价，工程总价约7316098元；保修期为政府有关部门验收合格之日起一年；工程完工经发包方、监理验收达到合格标准、消防系统全部开通付工程总价的85%，经消防管理部门验收合格、向发包方提交完整竣工图纸资料和结算资料、经发包方审核确认后10日内支付完96%工程款，4%工程款作为质保金，保修期满后10日内支付。合同上发包方加盖原四建司的西充县新城壹号项目部资料信函专用章（该章系张德明持有）、张俊（张德明的侄儿）签名，承包方加盖原告单位印章。截止2016年2月6日原告已收到工程款4495330元，2016年5月19日消防职能部门评定该工程消防竣工验收合格。诉讼中，原告申请对新城壹号项目消防工程的新增工程量进行工程造价鉴定，本院委托四川众鑫工程造价咨询有限公司于2019年4月10日作出川众鑫造字[2019]04047号鉴定意见：新城壹号一期应急照明工程设备、安装工程按《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》计算下浮10%后为767640.73元。2019年5月30日张德明申请对新城壹号一期消防工程进行造价鉴定，但张德明又撤回鉴定申请，并提交其签名、加盖原四建司西充县新城壹号项目部资料信函专用章的数额5763417.77元的竣工结算对审表，并同意按下浮10%后的价款5187075元（含新增工程）与原告结算。本院于2019年8月26日向原告释明新城壹号一期消防工程（除应急照明工程外）价款的举证责任在原告，由原告在收到通知书之日起五日内提出鉴定申请、并提交履行该消防工程的相关证明材料，若未按期提出，本院将采信四川川衡工程造价投资咨询有限公司于2016年9月29日作出的川衡西基审字（2016）099号审核报告中对该消防工程的计价金额。原告未在本院指定的期限内提出鉴定申请。原告于2019年9月2日申请川衡西基审字（2016）099号审核报告的审核人邓荣华出庭，因原告未提供邓荣华的通讯地址、联系方式，法庭未予准许。起诉前，根据原告的申请本院在2018年4月24日裁定冻结相如房产公司在中国工商银行西充安汉支行账23×××211上的存款900000元、冻结期限一年，在2018年5月3日裁定扣留了黄瓦台建司、张德明在相如房产公司开发的西充县晋城镇城北新区“新城壹号”项目应收工程款3700000元、扣留期限一年。

一、由被告四川黄瓦台建筑工程有限公司在本判决生效之日一次性向原告四川益安消防安全工程有限责任公司支付尚欠工程款、违约金共计795487.50元；由被告张德明承担连带责任； 二、驳回原告四川益安消防安全工程有限责任公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31970元，由被告四川黄瓦台建筑工程有限公司、张德明负担11755元，原告四川益安消防安全工程有限责任公司负担20215元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审　判　长　　程本超 人民陪审员　　何星池 人民陪审员　　李　云

书　记　员　　赵　莎