巴林***涌水利工程有限公司与***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终5456号

上诉人（原审被告）：巴林***涌水利工程有限公司，住所地：巴林左旗林东镇西城区步行街。

法定代表人：魏富，经理。

委托诉讼代理人：于鹏飞，内蒙古赤玉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜国军，男，1969年10月13日出生，汉族，住赤峰市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月27日出生，汉族，个体工商户。

被上诉人（原审被告）：**，男，1973年11月12日出生，汉族，个体工商户。

上诉人巴林***涌水利工程有限公司（以下简称海涌公司）与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人巴林***涌水利工程有限公司上诉请求：一、请求赤峰市中级人民法院撤销（2019）内0422民初1202号民事判决书；二、改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或改判上诉人在本案中不承担责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据不当。1、涉案工程是上诉人中标的工程，合同中法定代表人处是被上诉人**替上诉人法定代表人魏富签的“魏富”名字，涉案工程的承包人是上诉人巴林***涌水利工程有限公司，一审法院认定涉案工程系被上诉人**借用上诉人资质承揽错误，被上诉人**替上诉人法定代表人签字的行为并不能代表涉案工程是被上诉人**承揽。事实上，上诉人承包工程后将工程分包给被上诉人**，被上诉人**又将部分工程转包给被上诉人***施工，施工过程中被上诉人**根据施工进度在上诉人处支取工程款1285897元，其中包括被上诉人***实际施工的工程款在内，被上诉人**支取后陆续向被上诉人***支付了工程款（该事实有被上诉人***在2019年1月22日在赤峰市中级人民法院第一审判庭开庭审理时向法庭提交的施工日记记载的收取工程款的内容可以证实），***以被上诉人**欠其全部工程款23万元未付而提起本案诉讼，说明二被上诉人有恶意串通制造虚假欠条提起本案诉讼的可能，赤峰市中级人民法院以此认定案件基本事实不清发回重审，重审期间被上诉人***持有控制“施工日记”而不向法庭提供，其理由是“记录本与本案无关，也找不到了，无法提供。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。”《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百一十三条规定：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。”根据以上法律规定和本案被上诉人毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的行为应予处罚，同时应当作出上诉人主张的**已经向***支付过工程款的事实真实存在，因而认定被上诉人之间存在虚假诉讼行为，其诉讼请求不应得到法律支持。一审法院对以上事实未作出客观公正的认定，认定事实和采信证据及适用法律明显错误。2、被上诉人**未完成工程的工程款及欠工人劳务费共计为937500元，这一事实有上诉人提供的**未完成工程量及工程款明细及**停工后的调查汇总表、工程监理的证明足以证实，一审法院在偏听被上诉人**一面之词认定其未完成的工程价款及拖欠工人劳务费共计为478733.5，明显依据不足，认定事实错误。3、涉案工程的总工程款为2153250元，被上诉人**未完成工程的工程款及拖欠工人劳务费为937500元，被上诉人**完成工程的工程款是1215750元，被上诉人**在上诉人处支取工程款共计1285897元，被上诉人**已经超支了工程款，上诉人巴林***涌水利工程有限公司已经不欠付工程款。一审法院认定“上述未完项目与质保金合计数额为586396元，加上**已经支取工程款1285897元为1872293元，与合同价款2153250元的差额为280957元，亦超过巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任的数额（204972元）”错误且适用法律错误。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施人承担责任。”本案中上诉人作为发包人已经不欠被上诉人**工程价款，因此上诉人依法不应对被上诉人***承担责任，一审法院认定上诉人“依法应当对**欠付***的工程款承担连带责任”明显适用法律错误，被上诉人**超额支取1285897元工程款据为己有，而不向被上诉人***支付足额工程款，在这种情况下，让上诉人巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任，有失公平公正，与司法解释规定严重不符，一审法院在未查明上诉人巴林***涌水利工程有限公司是否欠付被上诉人**工程价款的情况下（事实上诉人已经不欠被上诉人**工程款），判决上诉人对204972元承担连带给付责任，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，判决错误，请二审法院撤销一审错误判决，改判支持上诉人的上诉请求，以保护上诉人的合法权益，维护公平正义和法律的正确实施。

被上诉人***辩称，2014年6月21日**与***签订“工程承包、挖自来水沟回填协议”**将10个自然村、两所学校自来水管道挖掘回填，井房子8处，检查井3处，方井4处承包给***，***按约定完成施工任务。2015年4月28日**出具完工证明，证明***完成井房子8处，价款96000元。检查井3处，价款3600元。方井4处8800元。挖沟回填11427米，价款11427元。工程总价款合计222670元。工程量及工程量价款**已经确认，并出具完工证明。该工程经参建各方竣工验收，给付工程款条件具备。在一审程序中，部分村民委员会已经就***施工内容，完工情况，工程已投入使用情况向法庭出具证明。该证明与**出具证明相互印证，足以证明***施工内容具有完整性，而不是只干了一部分，中途跑路。海涌公司称工程干一半，另一半是海涌公司雇人完工是错误的。海涌公司以**与***之间签订的工程承包协议不包括井房、检查井、方井，认为三分项工程不是***施工同样也是错误的。本案涉及的饮水安全工程第三标段，中标单位系巴林***涌水利工程有限公司，**系借用施工资质的实际承包人，***系实际施工人。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规（2019）1号，本案法律性质应定性为违法转包。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，司法解释（2004）14号第二条之规定，判令**承担责任，海涌水利公司承担连带责任是正确的。综上，请求二审法院，驳回上诉。

被上诉人**辩称，上诉人所述与事实不符，孤榆树村没有施工是因为水利局和海涌公司的原因造成的。风水山村变压器有变频，且低压已经安装。东山根变压器没有变频，没有安装低压。

***向一审法院起诉请求：1.要求**、海涌公司给付工程款23万元，并按月息1分自2015年5月21日起给付利息（诉讼中变更诉讼请求为：请求人民法院判令**、海涌公司给付工程款222670元，并自2015年1月1日起按人民银行贷款利率给付利息至款项还清为止）；2.由**、海涌公司承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月8日，巴林***涌水利工程有限公司中标了巴林左旗饮水安全工程建设管理处公开招标的赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程。当日，巴林***涌水利工程有限公司与巴林左旗饮水安全工程建设管理处签订了《内蒙古赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程施工第三标段施工合同书》，承包了饮水安全第三标段工程，施工内容为十三敖包镇丰水山村东山根、开鲁段村大南营子、开鲁段村开鲁段屯、丰水山村屯集号、丰水山村田家屯、七家村四间房、解放村上营子、解放村下营子、碧流台镇五香营子村北山湾屯、孤榆树村沟里、碧流台地区中学、浩尔吐中学等12处管道沟开挖、闸阀井砌筑、井首闸阀井砌筑、井房工程等，工程采用固定单价结算方式，签约合同价为2153250元。履约担保金为合同价格的2%，质量保证金为合同价格的5%。根据合同所附已标价工程量清单约定，其中土建工程总价1301707元，含井房及井室12处，单价11019元；闸阀井86座，单价850元；主支管路开挖（深2.3-2.4米，底宽0.5米，顶宽1.65-1.75米）126628立方米，4.61元/立方米；主支管路回填126628立方米，3.95元/立方米；管理房安全防盗门12套，单价400元；穿公路7处，单价1000元。机电设备及安装工程总价785810元，含潜水泵12台，设备费及安装费合计132880元；变压器及高低压线路室内安装配电12处，设备费及安装费合计396000元；变频设备12套，设备费及安装费148500元；消毒设备12套，价款102600元；消火栓2套，设备费及安装费5830元。金属结构设备及安装工程总价65733元。

该工程系**借用巴林***涌水利工程有限公司资质承揽，施工合同中承包人签字处系**所签。**承揽该工程后，除部分工程自行施工外，于2014年6月21日与***签订了《工程承包协议、挖自来水沟回填协议》，约定将10个自然村和2所学校饮水工程中的管道开挖及土方回填承包给***，价格10元/米。施工过程中**又与***口头约定，将十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村、七家村四间房自然村、丰水山村东山根自然村、田家屯自然村、屯集号自然村，碧流台镇五香营子北山湾屯、杨家营子寄宿制学校八处井房、四处方井、三处闸阀井工程承包给***，约定井房12000元/个，方井2200元/个，闸阀井1200元/个。***完成了上述井房、方井、闸阀井工程，管道开挖回填完成11427米。2015年4月28日，**为***出具上述工程量及工程款计算的证明（合计款项数额222670元）。2015年5月21日，**向***出具金额为230000元的欠据一枚。现***诉至一审法院，要求**、海涌公司给付工程款222670元并自2015年1月1日起按人民银行贷款利率给付利息至款项还清为止。另查明，上述工程中孤榆树村饮水工程因其他原因未施工。**承揽工程后部分工程未完成，经海涌公司与施工地村委会、学校核实，其中：丰水山村屯集号无变压器、没有进行低压安装、无变频设备；丰水山村东山根无变压器、无变频设备；丰水山村田家屯没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备；十三敖包镇开鲁段村没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备；七家村四间房没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备、井泵没下、无检修井、井房无理石牌；解放村上营子、下营子井房无理石牌；碧流台中学没有安装变压器、井房无理石牌；浩尔吐中学没有进行低压安装、无变频设备、没有水泵、井房无理石牌。另有部分村反映管道不够深、井首不够高、没有刷涂料、抹水泥、砌筑不合格等问题，以及施工欠个人款情况。**自认施工过程中欠款3万余元。上述未完成工程由海涌公司继续施工完成，**拖欠的款项由海涌公司给付相关人员。**已支取工程款1285897元。消毒设备**与海涌公司均认可应直接从工程款中扣除。还查明，诉讼中海涌公司主张***与**涉嫌虚假诉讼犯罪需要追究，申请一审法院移送公安机关进行侦查。一审法院于2019年12月5日将案件移送巴林左旗公安局。2020年10月9日，巴林左旗公安局作出左公（刑）不立字【2020】10023号《不予立案通知书》，认为此案在侦查中未发现犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。再查明，2015年10月24日，中国人民银行发布的金融机构贷款基准利率为年利率4.75%（一至五年）。

一审法院认为，**借用巴林***涌水利工程有限公司资质承揽涉案工程，又将部分工程非法转包给***施工，其与***之间的承包协议因违反法律的强制性规定而无效。鉴于***已完成了其与**约定的工程，并已交付使用，故***向**主张给付工程款及利息符合法律规定，该院予以支持，但利息应自***起诉之日起（即2018年7月30日）计算。巴林***涌水利工程有限公司虽主张其公司系将工程中的劳务分包给**，但海涌公司不认可**系其公司人员，其公司与饮水安全管理处签订的施工合同却系**签字；从工程具体项目来看，该工程由**实际施工建设；从施工情况以及工程使用方反馈意见来看，海涌公司亦未对工程质量、技术履行管理职责，故该工程系**借用巴林***涌水利工程有限公司资质承揽。巴林***涌水利工程有限公司将公司资质出借给**承揽工程，其行为违反了法律的禁止性规定，依法应当对**欠付***的工程款承担连带责任。但**与***约定的部分工程单价超出《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的施工单价，如其二人约定井房单价12000元、方井单价2200元、检查井单价1200元，而《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的井房及井室单价11019元，闸阀井单价850元，没有方井的约定，故巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任的范围应以不超出《饮水安全工程施工第三标段施工合同》确定的单价为准，为204972元（8处井房、3座闸阀井、11427米管路开挖回填，不含***主张的4座方井8800元，11019*8+850*3+11427*10）。对于海涌公司主张**施工质量不合格且已经超支工程款的意见，根据查明事实，**施工中有6台变压器及高低压线路配电没有安装，缺少2台变压器、6台变频设备、2台水泵、4处理石牌、1座检修井。上述未完成项目按照施工合同所附的已标价工程量清单计算约为175246元（变压器安装3000*6；2台变压器30000*2；6台变频设备及安装148500÷2；2台潜水泵及安装132880÷12*2；1座检修井850）；**自认欠工人劳务费等款3万余元；另有消毒设备**及海涌公司均认可水利局已经指定，应从工程价款中扣除，消毒设备价格是102600元；孤榆树村因其他原因没有施工，海涌公司主张工程款为21万元，**主张10余万元，按照工程涉及12处施工点平均计算，是170887.5元（已经扣减了消毒设备项目），上述总计478733.5元。对于质量问题，因工程已经交付使用，即使存在质量问题可通过工程质保金予以解决，按照《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的质保金为工程价款5%计算，质保金为107662.5元（2153250*5%）。上述未完项目与质保金合计数额为586396元，加上**已支取工程款1285897元为1872293元，与合同价款2153250元的差额为280957元，亦超过巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任的数额（204972元），故对海涌公司该抗辩意见不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、**于该判决生效之日起十日内给付***工程款222670元并支付利息（利息以222670元为基数自2018年7月30日起按年利率4.75%计算至付清为止）；二、巴林***涌水利工程有限公司对上述款项中的204972元承担连带给付责任。

本院二审期间，上诉人向本院提交 2013年**承包的人饮工程尾工工程量和工程款明细相关单据，来源于公司的财务账目，上诉人海涌公司尾工程量及工程款，数额为11079260.05元，所有的工程款工程量与判决相符。加上支付给**的120万元，已经超过合同约定工程款。拖欠28万元余元不属实。上诉人实际已经支付了高于约定的工程总价款。**质证称，证据不是真实的，单据不认可，我们工程2014年招标，2015年完工的，拿出的2016年收据，拿出的税费条子不是我工程的，税票是128万的是我自己开的税票。税票给公司了。公司才把128万钱给我的。现金欠据5.9890元，我就欠了2万多元。我不欠任何工人工资。收据的2万多，我不欠魏民的钱。剩余的单据我都不认可。***质证称，海涌公司的出具单据与本案无关，我并不清楚，不予认可。是海涌公司与**之间的账目。本院对上诉人提交的证据进行综合认证。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是**与***欠付工程款的数额如何确定，海涌公司欠付的工程款数额如何确定，海涌公司是否对欠付的工程款承担连带给付责任。上诉人主张**与***就涉案工程存在恶意串通制造虚假欠条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。针对上诉人主张海涌公司欠付的工程款数额一审法院计算不准确的问题，本案一审审理过程中上诉人主张**未完成工程量与工程款数额为937500元，二审中上诉人变更数额为1107926.05元，上诉人称为**偿还借款100530元。经审理查明，有**签字及认可的款项数额为33740元，与**一审中自认外欠3万余元欠款并不矛盾，且经当庭询问上诉人，上诉人亦认可其本案中主张代为偿还欠款数额中存在重复计算的问题，本院认为，该笔欠款海涌公司代**偿还，一审法院在审理过程中计算未完项目与质保金数额中已经予以扣除。对上诉人该项主张本院不予支持。对上诉人主张工程税费172356.05元，上诉人自认该税费中包含其他标段，因上诉人提供证据不足以证明其事实主张，故本院对上诉人该项主张亦不予支持。上诉人海涌公司将资质出借给**承揽工程，违反了法律的禁止性规定，一审法院认定其对涉案部分工程欠款承担连带给付责任并无不当。

综上所述，上诉人巴林***涌水利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4374元，由上诉人巴林***涌水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　杰

审　判　员　　董燕洪

审　判　员　　牛占龙

二〇二一年二月五日

书　记　员　　岳子杨