内蒙古海涌水利工程有限公司
***与**、巴林***涌水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区巴林左旗人民法院
民事判决书
（2019）内0422民初1202号
原告：***，男，1978年9月27日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古盈丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨昌忠，内蒙古富凯律师事务所律师。
被告：**，男，1973年11月12日出生，汉族，个体工商户。
被告：巴林***涌水利工程有限公司，住所地：巴林左旗林东镇西城区步行街。
法定代表人：魏富，经理。
委托诉讼代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜国军，男，1969年10月13日出生，汉族，现住赤峰市。
原告***与被告**、巴林***涌水利工程有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后作出了（2018）内0422民初4184号民事判决，被告巴林***涌水利工程有限公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院。赤峰市中级人民法院以（2018）内04民终5717号民事裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人张铁栋、杨昌忠、被告**、被告巴林***涌水利工程有限公司委托诉讼代理人徐永忠、姜国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付工程款23万元，并按月息1分自2015年5月21日起给付利息（诉讼中变更诉讼请求为：请求人民法院判令被告给付工程款222670元，并自2015年1月1日起按人民银行贷款利率给付利息至款项还清为止）；2.由二被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2013年10月8日，巴林***涌水利工程有限公司与巴林左旗饮水安全工程建设管理处签订了“2013年饮水安全工程施工第三标段施工合同书”。被告**亲自参加该项目招投标，系借用巴林***涌水利工程有限公司资质的实际承包人。2014年6月21日，**与***达成书面承包协议，**将十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村、碧流台镇五香营子北山湾屯饮水工程中的挖管道沟和管道沟土方回填分项工程承包给***，挖管道沟和管道沟土方回填每延长米单价10元。施工期间，**另行将下列八处井屋子土建工程大包给***，每处承包单价12000元。井房子工程分别位于：十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村、七家村四间房自然村、丰水山村东山根自然村、田家屯自然村、屯集号自然村，碧流台镇五香营子北山湾屯、杨家营子寄宿制学校。**还将四处方井工程承包给***，每个单价2200元，计8800元。四处方井分别位于：十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村，碧流台镇五香营子北山湾屯、杨家营子寄宿制学校。此外，**还将闸阀井三处承包给***，每处1200元，计3600元。分别位于十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村，碧流台镇五香营子北山湾屯。上述工程于2014年10月完工，并均已投入使用。该工程已经竣工验收。挖管道沟及土方回填***完成11427米，单价每米10元，价款为114270元。井房子八处，每处单价12000元，计96000元。闸阀井三处，每处单价1200元，计3600元。方井四处，每处单价2200元，计8800元。合计222670元。2015年5月**给***出具工程量清单和欠据一枚。***为实际施工人，其施工工程均已竣工验收并投入使用，给付工程款的请求应当予以支持。
被告**庭审答辩称，我是在2013年借用海涌水利公司资质招标，水利局按照工程量分三次拨款一共是120多万元，工程造价210万元。我承揽工程后自己干了一部分，原告干了三个营子的。原告主张的事实我认可，原告的施工款项一分也没给原告。在施工期间，丰水山村百姓不让施工，经水利局调解，后期又施工的。我施工有四台变压器没有安装，但是我交了一台变压器的钱45000元，由海涌公司使用到工程中。水泵我就买了两台，碧流台中学、浩尔吐中学各一个，两个一共6000多元。变频我买了三台，花了21000多元。消毒设备也是水利局指定的，直接从工程款中扣除。招标时我交了4万多元的保证金，还有工程质保金10万元左右，水利局现在还押了一部分款。海涌水利公司扣了总工程款2%或3%的管理费。孤榆树村没有施工，孤榆树村的施工费大约10万元。其余的活都是我干的。我包给原告当时挖管道沟和土方回填签了书面合同，剩下的活是口头约定的。海涌公司与巴林左旗饮水管理处的合同是我签的魏富的名字，可以进行笔迹鉴定。
被告巴林***涌水利工程有限公司辩称，1、原告诉状中所称被告**代表我公司与巴林左旗饮水安全工程建设管理处签订“2013年饮水安全工程施工第三标段施工合同书”。2014年6月，被告**代表我公司将其中的部分工程承包给原告施工。2014年10月，原告完成承包的全部工程。被告欠原告工程款23万元未付。2015年5月21日，被告**给原告出具了结算清单，不是事实。被告**不是我公司职工，也代表不了我公司与谁签订合同。原告主张被告代表我公司将部分工程承包给原告施工是无中生有。该工程是我公司承包的工程，我公司也不认识原告，与原告无任何合同关系。至于被告**是否欠原告劳动报酬，那是原告与**之间的事情，与我公司无任何关系。原告应向法院提交所称的“其中的部分工程”都是什么工程以及工程造价等证明材料，竣工的时间、验收人员、验收单。单凭原告与**恶意串通后出具的欠据不能说明原告参与了“2013年饮水安全工程施工第三标段”的劳务活动。2、2013年10月8日，我公司在巴林左旗饮水安全工程建设管理处承包了“巴林左旗2013年饮水安全工程施工第三标段”工程。取得工程后，我公司将该工程的管道开挖、建井房等劳务分包给了被告**，至于**与原告是否存在劳务关系，还是其他关系我公司一概不知。但是，**把工程分包到手后，干到一半就跑路了。由于**违反合同、不守信用给我公司造成了非常巨大的负面影响，至今该工程仍然没有全部完工。3、**跑路以后，巴林左旗水利局、巴林左旗饮水安全工程建设管理处、工程监理公司以及答辩人单位，对**干的一半工程进行了认证的调查、核实、评估，最后确定**只完成了一半的工程量。被告**支取了1285897元的工程款，已经超支了完工工程的工程款。现在我公司一分都不欠**的工程款。人民法院可以调查巴林左旗水利局、巴林左旗饮水安全工程建设管理处、监理公司以及具体工程所在的乡镇、村委会，也可以评估鉴定，以查明案件事实。孤榆树村未施工，施工费应当是20多万元。综上所述，我公司认为，我司已将合法承包取得的建设工程项目合法分包给被告**，**与他人形成何种关系，均与我公司无关。原告应向**主张权利，应由**对原告的债权负责。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本案在二审期间原告向法院提交了施工期间的记录本，该本记载**已经将原告施工期间的劳务费用随时予以支付。再结合本案被告**已经超额支取了完成工程款这一事实。本案原告与**之间存在恶意串通虚假诉讼，为了骗取海涌公司财产，请求人民法院将本案移送公安机关，追究法律责任。
原告为支持自己的诉讼主张向本院提交如下证据：
1、内蒙古赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程第三标段安全生产合同书一份；内蒙古赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程第三标段施工合同书一份。证明：2013年10月8日，被告巴林***涌水利工程有限公司与巴林左旗饮水安全工程建设管理处签订了上述两份合同，被告巴林***涌水利工程有限公司承包了第三标段的施工工程。
2、工程承包协议、挖自来水沟回填协议一份。证明：2014年6月21日，被告**代表被告巴林***涌水利工程有限公司与原告签订了上述协议，原告承包了被告的部分自来水施工工程。
3、巴林左旗2012年农村牧区饮水安全第一批招标工程汇总表一份。证明：被告**代表被告巴林***涌水利工程有限公司施工的自来水工程总工程款为2047030元。
4、被告**代表被告巴林***涌水利工程有限公司出具的原告施工清单一份、欠据一枚。证明：二被告欠原告工程款23万元。
5、十三敖包镇开鲁段村、碧流台镇北山村、五香营子村证明各一份。证明：原告施工了十三敖包镇开鲁段村、碧流台镇北山村的自来水挖沟、回填等工程，并且已经验收合格，正常使用。
6、巴林左旗水利局自来水工程监理张文电话录音笔录两份。证明：原告为被告巴林***涌水利工程有限公司施工自来水工程是事实，没给工程款也是事实，被告**施工的工程款还有60万元未付。
7、六份证明。证明工程已经验收合格并使用。
被告**质证无异议。
被告巴林***涌水利工程有限公司质证认为，宋艳霞的证明是假的，证明是2018年7月27日出具说验收合格，其实到现在还没验收呢，他没有权利说验收合格。写的正常使用时间是8月27日，**跑了我们接手时间是2015年9月12日。第二个证明，说已经全部验收合格，也是2018年7月28日，没权利说验收合格。另一个证明原告干的活，写的按工程总造价算的，我们包这个活不可能原价给你，井房几处没签收，有没干完的，在没干完的情况下按全款收的，不认可。欠据不知情，无法质证。**跟原告签字不知道，工程量清单本身工程就是那样的。安全生产合同，这里没有**签字，是我们经理签的。补充的证明都是虚假的。我们也去村里取证了，我们取证的时间是2015年9月份。工程现在还没有验收，变压器室7个没有安装，井房有一处没有施工，井房子都没有盖理石碑，井房子有六处散水没有打，变频设备有8处没有上，水泵有三处没下。干活的事情管道沟10元一米，是虚假的。井房招标才1.2万元，井房也是虚假的。
8、7张照片。照片是2018年拍照的，证明工程完工的情况。
被告**质证无异议。
被告巴林***涌水利工程有限公司质证认为，我们干完他照的，是假的。
9、证人金某出庭作证。证言内容为：2014年5月份，我给***打工来。我给他盖的井屋子，开鲁段有两个，丰水山有四个，碧流台北山湾有一个，海中那有一个。这八个我盖了七个，六个主体一个装修，海中那个我没干当时我碰坏了。井屋子是一个一个包着干的，主体是我干的，我没装修。开鲁段那个外面装修我也干完了。装修包括外面贴瓷砖，里面抹灰，吊顶。开鲁段我就干的装修。丰水山两个井屋子那块我就打两个顶子，北山湾、丰水山南山湾那块抹灰了。当时干活的还有赵海峰、孙勇，孙勇是后来雇的。开鲁段的检查井、方井、八处井屋子都是一个人弄的。开鲁段石头板是我镶的，谁买的不知道。开鲁段方井是我砌的，没有盖盖，方井比地面高。
各方当事人对证人金某证言无异议。
10、证人刘某出庭作证。证言内容为：原告雇我钩机干活来。时间是2014年，在碧流台北山湾挖管道沟，干了2400多米。我就负责挖管道沟，60宽，2.2米深，按照1米6元计算工钱。到现在也没有结算工钱。还在开鲁段挖过，挖了大致5800到6000米。当时干活还有王占友的钩机，南凤海的铲车。北山湾村回填不是我干的，是南凤海的小铲车回填的，有些窄的地方就用钩机扒拉一下。回填的市场价不清楚。
各方当事人对证人刘某证言无异议。
被告巴林***涌水利工程有限公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
1、2015年9月12工程停工后的调查汇总表，有书记、村长或会计签字。
2、合同两份。施工合同，有局长经理签字。
3、监理张文出具的证据。证明**支走工程款，工程至今没有完成。
4、证明材料。证明2013年**支取3笔款，总计1285991元。
以上证据证明这个工程不全是原告干的，很多活没有完成，井房有没完成的，我们后期补的。
5、明细表一张。明细可以看出**未完成工程的工程量与工程款合计是937500元。当时承包的工程总造价是2153250元，刨去没有完成的工程款，**的工程价值为1215750元。本案**在施工期间共计三次在海涌公司支取材料费施工费共计1285897元，通过以上数据可以看出**已经在公司超支7万余元工程款。**已经把钱支取走，没有给原告是**的问题，与海涌公司没有关系。海涌公司不拖欠**施工费用，公司不应承担责任。
被告**质证认为，字都是我签的，章是海涌水利公司的章。明细表一部分是真的，变频和水泵是水利局指定商家采购，我在不知情的情况下海涌公司支取走了16多万元。翻工我不认可。孤榆树是最小的村，说工程值21万，这个不现实。9.3万尾欠款不对，是3万多。变压器的数额也多。其他的项目可能维修，扣板都是我扣的。装修散水我都干了。检修井这些都干完了。
原告质证认为，证明与原告无关。情况说明与原告无关。施工合同书也与原告无关。原告不认可明细表，自己不能证明自己主张的事情。**支款这个没有意见，已经支取过了。
审理过程中，经原告***申请，本院自巴林左旗饮水安全工程建设管理处调取了《巴林左旗2013年饮水安全工程施工第三标段施工合同书》。
原告质证认为，对调取证据的真实性无异议。证明原告干的就是这个标段的活。十三敖包镇开鲁段村、碧流台北山湾、开鲁段大南营子是我干的。井屋子、方井、检查井（一个村一个）、管道开挖回填。四间房、东山根、屯集号、田家屯、碧流台五香营子、寄宿制学校，村里是盖井屋子四个（每个村一个），学校是井屋子一个、方井一个。招标承包合同盖章是海涌公司。
被告**质证无异议。认可原告干的活，我没有给钱，一分钱也没给过。
被告海涌公司质证认为，对合同无异议。对原告干的活有异议。
审理过程中，经被告海涌公司申请，本院自赤峰市中级人民法院调取本案原二审接待笔录一份。
被告海涌公司质证认为，对笔录无异议。我们要求调取施工日志，证明**给原告钱来。当时二审法庭复印那个施工日志来。日志上记载材料后面写着“**付”，说明**已经付款了。笔录能够证明有施工日志，日志可以证明**付过材料钱。
原告对该笔录的真实性无异议。记录本与本案无关，也找不到了，无法提供。
被告**质证无异议。二审开庭我去来。当时法官宣读笔记本的内容是我付的2000元加油款，与***没有关系，是我自己干的活花的钱。法官就提这2000元钱来，别的没提。
本院认证如下：对于双方当事人无异议的证据，本院对其证据效力予以确认。对双方当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。对于原告提交的其与**签订的承包协议、**向其出具的证明及欠据，**无异议，对其证据效力予以确认。对于原告提交的工程款汇总表，载明的工程项目与本案所涉工程项目不一致，对其证据效力不予确认。对于原告提交的施工地村委会、学校出具的证明以及被告海涌公司提交的摸底情况表，符合事实且并不相互矛盾，对其证据效力予以确认。对于原告提交的录音记录，所述相关支取款项与其他证据相矛盾且无相关依据佐证，对其证据效力不予确认。对于原告提交的照片，系后期拍摄，不能达到原告证明目的，对其证据效力不予确认。对于海涌公司提交的张文情况说明，与本案争议事实无关联，对其证据效力不予确认。对于海涌公司提交的尾工工程量及工程款明细表，系当事人陈述，原告与被告**均不认可，海涌公司亦未提交相关证据予以佐证，对其证据效力不予确认。
根据审查确认的证据以及当事人合理陈述，本院认定事实如下：2013年10月8日，巴林***涌水利工程有限公司中标了巴林左旗饮水安全工程建设管理处公开招标的赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程。当日，巴林***涌水利工程有限公司与巴林左旗饮水安全工程建设管理处签订了《内蒙古赤峰市巴林左旗2013年饮水安全工程施工第三标段施工合同书》，承包了饮水安全第三标段工程，施工内容为十三敖包镇丰水山村东山根、开鲁段村大南营子、开鲁段村开鲁段屯、丰水山村屯集号、丰水山村田家屯、七家村四间房、解放村上营子、解放村下营子、碧流台镇五香营子村北山湾屯、孤榆树村沟里、碧流台地区中学、浩尔吐中学等12处管道沟开挖、闸阀井砌筑、井首闸阀井砌筑、井房工程等，工程采用固定单价结算方式，签约合同价为2153250元。履约担保金为合同价格的2%，质量保证金为合同价格的5%。根据合同所附已标价工程量清单约定，其中土建工程总价1301707元，含井房及井室12处，单价11019元；闸阀井86座，单价850元；主支管路开挖（深2.3-2.4米，底宽0.5米，顶宽1.65-1.75米）126628立方米，4.61元/立方米；主支管路回填126628立方米，3.95元/立方米；管理房安全防盗门12套，单价400元；穿公路7处，单价1000元。机电设备及安装工程总价785810元，含潜水泵12台，设备费及安装费合计132880元；变压器及高低压线路室内安装配电12处，设备费及安装费合计396000元；变频设备12套，设备费及安装费148500元；消毒设备12套，价款102600元；消火栓2套，设备费及安装费5830元。金属结构设备及安装工程总价65733元。
该工程系被告**借用被告巴林***涌水利工程有限公司资质承揽，施工合同中承包人签字处系**所签。**承揽该工程后，除部分工程自行施工外，于2014年6月21日与原告***签订了《工程承包协议、挖自来水沟回填协议》，约定将10个自然村和2所学校饮水工程中的管道开挖及土方回填承包给***，价格10元/米。施工过程中**又与***口头约定，将十三敖包镇开鲁段村、开鲁段大南营子自然村、七家村四间房自然村、丰水山村东山根自然村、田家屯自然村、屯集号自然村，碧流台镇五香营子北山湾屯、杨家营子寄宿制学校八处井房、四处方井、三处闸阀井工程承包给***，约定井房12000元/个，方井2200元/个，闸阀井1200元/个。原告***完成了上述井房、方井、闸阀井工程，管道开挖回填完成11427米。2015年4月28日，**为***出具上述工程量及工程款计算的证明（合计款项数额222670元）。2015年5月21日，**向***出具金额为230000元的欠据一枚。现原告***诉至本院，要求被告给付工程款222670元并自2015年1月1日起按人民银行贷款利率给付利息至款项还清为止。
另查明，上述工程中孤榆树村饮水工程因其他原因未施工。**承揽工程后部分工程未完成，经海涌公司与施工地村委会、学校核实，其中：
丰水山村屯集号无变压器、没有进行低压安装、无变频设备；丰水山村东山根无变压器、无变频设备；丰水山村田家屯没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备；十三敖包镇开鲁段村没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备；七家村四间房没有安装变压器、没有进行低压安装、无变频设备、井泵没下、无检修井、井房无理石牌；解放村上营子、下营子井房无理石牌；碧流台中学没有安装变压器、井房无理石牌；浩尔吐中学没有进行低压安装、无变频设备、没有水泵、井房无理石牌。另有部分村反映管道不够深、井首不够高、没有刷涂料、抹水泥、砌筑不合格等问题，以及施工欠个人款情况。被告**自认施工过程中欠款3万余元。
上述未完成工程由被告海涌公司继续施工完成，**拖欠的款项由海涌公司给付相关人员。被告**已支取工程款1285897元。消毒设备**与海涌公司均认可应直接从工程款中扣除。
还查明，诉讼中海涌公司主张***与**涉嫌虚假诉讼犯罪需要追究，申请本院移送公安机关进行侦查。本院于2019年12月5日将案件移送巴林左旗公安局。2020年10月9日，巴林左旗公安局作出左公（刑）不立字【2020】10023号《不予立案通知书》，认为此案在侦查中未发现犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。
再查明，2015年10月24日，中国人民银行发布的金融机构贷款基准利率为年利率4.75%（一至五年）。
本院认为，被告**借用巴林***涌水利工程有限公司资质承揽涉案工程，又将部分工程非法转包给***施工，其与***之间的承包协议因违反法律的强制性规定而无效。鉴于***已完成了其与**约定的工程，并已交付使用，故原告向被告**主张给付工程款及利息符合法律规定，本院予以支持，但利息应自***起诉之日起（即2018年7月30日）计算。被告巴林***涌水利工程有限公司虽主张其公司系将工程中的劳务分包给被告**，但海涌公司不认可**系其公司人员，其公司与饮水安全管理处签订的施工合同却系**签字；从工程具体项目来看，该工程由**实际施工建设；从施工情况以及工程使用方反馈意见来看，海涌公司亦未对工程质量、技术履行管理职责，故该工程系**借用巴林***涌水利工程有限公司资质承揽。被告巴林***涌水利工程有限公司将公司资质出借给**承揽工程，其行为违反了法律的禁止性规定，依法应当对**欠付***的工程款承担连带责任。但**与***约定的部分工程单价超出《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的施工单价，如其二人约定井房单价12000元、方井单价2200元、检查井单价1200元，而《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的井房及井室单价11019元，闸阀井单价850元，没有方井的约定，故被告巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任的范围应以不超出《饮水安全工程施工第三标段施工合同》确定的单价为准，为204972元（8处井房、3座闸阀井、11427米管路开挖回填，不含***主张的4座方井8800元，11019*8+850*3+11427*10）。对于海涌公司主张**施工质量不合格且已经超支工程款的意见，根据查明事实，**施工中有6台变压器及高低压线路配电没有安装，缺少2台变压器、6台变频设备、2台水泵、4处理石牌、1座检修井。上述未完成项目按照施工合同所附的已标价工程量清单计算约为175246元（变压器安装3000*6；2台变压器30000*2；6台变频设备及安装148500÷2；2台潜水泵及安装132880÷12*2；1座检修井850）；**自认欠工人劳务费等款3万余元；另有消毒设备**及海涌公司均认可水利局已经指定，应从工程价款中扣除，消毒设备价格是102600元；孤榆树村因其他原因没有施工，海涌公司主张工程款为21万元，**主张10余万元，按照工程涉及12处施工点平均计算，是170887.5元（已经扣减了消毒设备项目），上述总计478733.5元。对于质量问题，因工程已经交付使用，即使存在质量问题可通过工程质保金予以解决，按照《饮水安全工程施工第三标段施工合同》约定的质保金为工程价款5%计算，质保金为107662.5元（2153250*5%）。上述未完项目与质保金合计数额为586396元，加上**已支取工程款1285897元为1872293元，与合同价款2153250元的差额为280957元，亦超过巴林***涌水利工程有限公司承担连带责任的数额（204972元），故对海涌公司该抗辩意见不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法(javascript:SLC(167199,0))》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款222670元并支付利息（利息以222670元为基数自2018年7月30日起按年利率4.75%计算至付清为止）；
二、被告巴林***涌水利工程有限公司对上述款项中的204972元承担连带给付责任。
案件受理费4750元（原告***预缴2375元），由被告**、巴林***涌水利工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 黄佳磊
人民陪审员 贾玉珠
人民陪审员 张志杰
二○二○年十月十三日
书记员 王 乐
