***、**与**、巴林***涌水利工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

p t ” > 民 事 判 决 书

（2018）内04民终6288号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年5月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。

二上诉人共同的委托诉讼代理人：倪海明，内蒙古大川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1986年7月24日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：张金良，内蒙古庆州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巴林***涌水利工程有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东镇西城区步行街。

法定代表人：魏富，总经理。

委托诉讼代理人：姜国军，男，1969年10月13日出生，汉族，巴林***涌水利工程有限公司员工，住内蒙古自治区巴林左旗林东西城区京和王府小区3号楼3单元102室。

委托诉讼代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巴林左旗水利局，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东西城区

法定代表人：王军，局长。

上诉人***、**因与被上诉人**、巴林***涌水利工程有限公司（以下简称“海涌公司”）、巴林左旗水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初878号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、**上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人**对上诉人***、**的诉讼请求或裁定发回重审；判令三被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由:被上诉人**与被上诉人海涌公司属于雇佣关系，***仅是接受**的委托代其寻找工程，一审法院认定上诉人将案涉部分工程转包至**，属于认定事实错误。具体分述如下：1、海涌公司不存在将工程转包上诉人的情形，**未尽其应承担的举证责任。从各方当事人在一审提交的证据来看，**既未提供案涉工程存在转包的协议，也未提供上诉人转包或雇佣**的书面文件。综合庭审中各方的陈述，海涌公司及上诉人均对**诉请中关于转包的陈述予以否认。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因**仅以其陈述主张海涌公司将工程转包给上诉人，人民法院应不予认定。2、海涌公司认可**为实际施工人，且对**提供的关于案涉工程量的证明未持否认。一审庭审中，对**提供的三份证明，海涌公司陈述“他(指代**)确实干来，谁拿着我公司职工出具的量延长米的证明，就是谁干的。说我们公司竣工验收是不对的，因为我们公司没有竣工验收的权利，我们只是核实原告干了多少活”。对此可以明确，海涌公司对施工人及施工量的认定，均以其职工出具的证明为依托，**持有上述证明，海涌公司便予以结算，所有工程的核算无需上诉人的实际测量及其他参与行为。因此，雇佣关系或转包关系发生在海涌公司与**之间，**以未付工程款的诉请应向海涌公司主张。退言之，如上诉人将部分工程承包给**，工程量的核算方式及工程款的结算应由双方予以约定，而出具三份《证明》的人员是海涌公司员工，与上诉人并无任何关系。3、上诉人作为介绍**从事涉案工程的中间人，代其主张部分工程款项应属合理，一审法院关于“在上诉人处预支油款”的认定为事实错误。海涌公司对实际施工人及工程量的确定方式已在上文阐述，且与**提供的证明相互印证。上诉人未参与案涉工程，上诉人代为索要工程款的“好意施惠”行为，不能成为**向上诉人主张权利的基础。在不考虑上诉人与**是否存在转包合同关系情形下**主张案涉工程单价为6元/米的证据不足，人民法院应不予认定。**为主张其施工费用为6元/米，提供的证据仅有其与上诉人的录音材料，明显证据不足，理由有三：第一、上诉人并非**主张权利的适格主体，且上诉人对单价的约定不知情,6元/米的价格为**自行陈述；第二、海涌公司作为工程的承包人，对该价格予以否认；第三、6元/米的单价与市场价格不符。因此，各方关于价格的陈述均未能达成一致，根据民事诉讼的证据相关规定，应由**承担该举证责任。一审法院以**自述的价格予以认定，属事实认定错误。据上，海涌公司认可**为实际施工人，海涌公司确定实际施工人及工程量的标准为其公司员工出具的证明，与**提供的本案核心证据相吻合，故海涌公司与**存在承包或者雇佣关系，上诉人不是**主张未付工程款的适格主体。一审法院未查明事实，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人承担连带责任应予以纠正。

被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人海涌公司辩称，2015年公司承包涉案水饮工程后上诉人***作为涉案工程所在地村委会的主任向海涌公司提出水井工程的活由他来干，海涌公司基于上诉人***时任村主任的身份将涉案工程雇佣***及**进行实际施工。***、**受海涌公司雇佣，在实际施工过程中是否其二人雇佣本案另一被上诉人**，海涌公司不知情。通过本案争议的提起可以看出，是本公司将涉案工程雇佣上诉人***、**后二上诉人又找**为其干活，二上诉人欠**工程款、欠劳务费而引发本案诉讼。这一事实说明本案被上诉人**与公司之间不存在直接的雇佣关系，而是公司与二上诉人之间存在雇佣关系。在工程实际施工过程中，上诉人***、**分别六次在公司处支取劳务费及工程款10万元。我公司已经将二上诉人包括其找的**所施工工程的劳务费用、工程款全额支付给二上诉人。就**与二上诉人内部产生的劳务纠纷问题，不应涉及我公司。因此我公司认为，一审判决公司对二上诉人应给付**的劳务费或工程款承担连带责任是错误的。由于一审期间我公司财务人员变更，未能提交二上诉人在本公司支取相关费用的单据，二审将向法庭出具，证明我公司的答辩主张。

被上诉人巴林左旗水利局未答辩。

**向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即给付施工费用70734.00元及利息10513.00元（利息按2015年中国人民银行同期贷款年利率6.15%自2015年8月9日计算至2018年1月9日，利息计算至施工费用全部付清为止），合计81247.00元。四被告承担连带给付责任。2、四被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年被告海涌水利公司在××旗人饮工程，被告海涌水利将其中的管道开挖、回填工程分包给了被告***、**。被告***、**又将其中的管道开挖工程转包给了原告**，约定施工费为每米6元。原告**与被告***、**之间未签订书面合同。原告依约进行了施工，经被告海涌水利公司职员牛建力、聂广棉检验，原告在花加拉嘎乡绪垦沟开挖管道4464米、在后尹家沟村开挖管道5791米、在北伙房村开挖管道4142米，上述事实原告提交了牛建力、聂广棉分别于2015年8月8日、2018年8月3日出具的三份《证明》予以证明。原告在花加拉嘎乡太平庄村开挖管道1892米，余后工程由另一个钩机师傅孟庆武施工，孟庆武于2015年5月18日给原告出具了证明，同时在原告与被告***的微信聊天记录、与**的电话录音中亦有体现，对此被告海涌水利公司、***未提出相反的证据予以反驳。综上原告实际施工16289延长米。施工中原告分两次在被告***、**支油款合计27000元。尾欠施工费70734元经原告多次索要未果，故诉至法院要求保护其合法权益。

一审法院认为，原告**是巴林左旗花加拉嘎乡人饮工程部分管道开挖的实际施工人，所施工工程转包自被告***、**，工程单价为6元/米，工程量为16289延长米。被告***对此予以否认，但从原告的提交的其与被告***、**的微信聊天记录和电话录音中可以体现出上述事实，况且原告预支油款27000元亦是在被告***、**处支取，因此法院认为原告与被告***、**之间转包关系成立，被告***、**应该给付原告**工程价款70734元（16289米×6元/米-27000元）。本案被告海涌水利公司为巴林左旗花加拉嘎乡人饮工程的承包人，其将部分工程分包给被告***、**，而被告***、**未提交证据证明自己有施工资质，因此其分包合同关系无效，被告海涌水利公司应对原告**的工程款承担连带给付责任。本案被告巴林左旗水利局作为工程发包方未向法院提交书面答辩亦未未出庭参加诉讼将工程款拨付情况予以说明，因此被告巴林左旗水利局应在欠付工程款范围内对实际施工人**承担责任。双方未约定欠付工程价款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.85%）计息；未约定付款时间，应按被告海涌水利公司职员最后检验之日（2015年8月8日）视为交付之日，即为应付款时间，因此应自2015年8月9日起计算利息。综上所述，原告诉讼请求部分合法，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告***、**于本判决生效后五日内给付原告**施工费用70734.00元并自2015年8月9日起按年利率4.85%计算利息至施工费用全部付清为止；二、被告巴林***涌水利工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告巴林左旗水利局在未付工程款范围内对上述款项承担连带责任。

二审期间，被上诉人海涌公司为证实其主张成立，提交六枚支据，证明其雇佣**、***的事实。被上诉人**质证认为，对于6枚票据的真实性不持异议，但对证明目的持有异议。该组票据只能说明二上诉人与被上诉人海涌公司存在往来账目，能证明海涌公司将人饮管道工程转包给二上诉人，双方存在违法转包情况。上诉人**、***质证认为，对真实性无异议，但其中支据中款项用途支人饮管道工程款不是上诉人书写，上述支据支取的不是人饮工程款。因海涌公司在一审中并未提交，二审应否采纳请合议庭考虑。

本院经审查认为，当事人对上述证据真实性无异议，本案予以采信。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。

本院认为，涉案人饮工程由海涌公司承包，最终由**施工是本案基本事实，各方对此并无异议。**主张涉案工程由海涌公司转包给**、***，**、***又转包给**，要求**、***承担责任，而**、***则上诉称其仅仅是工程的介绍人，不应承担责任。二审中，海涌公司提交了**、***支取工程款的支据，其中部分有**签名的支据中写有“支人饮工程款”、“支2015黑沙营子人饮管道”，海涌公司称该字迹也系**自行书写，在本案二审中，**否认上述“支人饮工程款”是其书写，但在本院向其释明是否申请鉴定时，**、***拒绝对笔迹进行鉴定，因此本院推定上述字迹也系**本人书写。**、***称其与人饮工程无关，但对为何支取人饮工程款不能做出合理解释，再结合**在施工人饮管道过程中自**、***处预支油款的事实，以及**与***、**的微信聊天记录和电话录音，可以形成证据链条，证明**与***、**之间存在转包关系。一审法院判决***、**承担给付责任并无不当。

关于施工价款认定问题，***、**称一审法院判决每米工程款六元无事实依据，但其作为转包工程的一方当事人，其转包工程给**时必然会谈及价格，却在本案一二审期间均予以回避，并否认存在转包关系。在**与**的通话录音中，**称每米六元，**也未予否认，现二上诉人主张每米六元与市场价格不符，也没有提供任何证据。因此本院对**、***该主张亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**、***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1831.18元，由***、**承担。

本判决为终审判决。

审判长邓宏涛

审判员其其格

审判员张伟波

二○一九年二月二十二日

书记员齐向敏