吉林省新生建筑工程公司、吉林省梅河监狱建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉民申2462号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：吉林省新生建筑工程公司，住所地吉林省长春市宽城区小城子街1199号。

法定代表人：王红威，该公司经理。

委托诉讼代理人：党翠园，吉林衡丰律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：吉林省梅河监狱，住所地吉林省梅河口市银河东大街2666号。

法定代表人：郭英彪，监狱长。

再审申请人吉林省新生建筑工程公司（以下简称新生公司）因与被申请人吉林省梅河监狱（以下简称梅河监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2020）吉05民终821号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新生公司申请再审称，原审法院认定案涉合同价款条款属无效条款是适用法律错误，据此判决驳回新生公司的诉讼请求错误。1.新生公司和梅河监狱签订案涉合同价款条款合法有效。案涉合同是依据招投标文件和中标通知书进行的，即通过书面合同方式，根据具体情况对招投标文件予以细化和完善。由于建设工程施工合同的特性决定了需要细化才能履行，为此，住房和城乡建设部与工商行政管理部门共同发布了《建设工程施工合同（示范文本）》，指导建设工程施工合同双方当事人在招投标程序结束后订立书面合同。故双方根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.1.9条规定“采用工程量清单招标的工程，应在招标文件中说明该工程要求投标人承担的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”、建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标［1999］1号）第七条规定：“工程价格的分类。（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围”。本案中投标文件只笼统地约定了合同价格不因物价波动而调整，即该价格只涵盖可预见的风险范围的基础上进一步在合同专用条款中对风险范围以外的合同价款调整的方法进行明确约定，即按照省、市发布的相关文件调整。此种约定内容并非与招投标文件不一致，而是对招投标文件的细化和完善，该条款是双方当事人的真实意思表示、协商一致的结果，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。原审法院单纯以招投标文件中记载文字内容与合同文件记载文字内容不完全一致，没有考量其中风险因素范围的客观因素，即认定双方订立的合同价格条款无效，明显与事实不符，也有违民法公平原则和诚信原则的法律精神。2.原审法院认定新生公司未能提供证据证明关于风险范围和系数问题错误。新生公司一审中提交的吉林省住房和城乡建设厅吉建造（2009）14号、吉建造（2010）14号、吉建造（2011）18号文件中均已明确，关于“在合同中未约定风险范围和超出风险范围调整办法的，按本规定执行。合同中未约定风险范围和超出风险范围调整办法的，风险范围可按材料费的5％、施工机械使用费的10％考虑，超出时按本规定执行”的规定。本案中，双方在签订合同时没有对风险范围进行约定，应按照上述行业主管部门发布的政策性文件的规定确定风险范围，即材料费的5％、施工机械使用费的10％。因此，原审法院认定新生公司承担风险范围举证不能的法律后果，与事实不符。3.因我国的建筑市场属于买方市场，业主可以有很大的选择余地，在项目实施过程中占据比较强势的地位。新生公司在一审提交《关于吉林省梅河监狱搬迁建设工程结算的说明》可以证实，包括新生公司在内的四家施工单位，均主张按照省、市发布的相关文件对风险范围之外的部分工程进行调差，并非新生公司本身怠于协商，而是梅河监狱依据其强势地位，对施工单位的协商要求不予理睬。原审法院认定新生公司怠于协商，无事实和法律依据。4.原审法院认定事实前后矛盾。原审法院认为新生公司在投标后、签订合同前已知晓人工、材料、机械价格变动时应当进行补充报价，在签订合同时与梅河监狱进行协商明确对人工、材料、机械的调整价格。又以在签订合同时双方达成按照省、市发布的相关文件调整的约定，属于订立背离合同的实质性协议为由，认定该合同条款属无效条款，前后认定矛盾。并据此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条作出判决属于适用法律错误。同时，原审法院无视案涉建设工程系跨年度工程、施工中工程量发生变更，致合同工期延长至2012年11月的工期长、工程量较大的客观事实，对双方合同中有关风险范围外承担的真实意思表示进行否定作出的判决是错误的。综上，原审法院对案涉合同价格条款的无效认定错误，从而作出错误判决，损害新生公司合法利益。请求：依法再审，撤销一、二审判决，改判支持新生公司的诉讼请求。

本院经审查认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致。一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，招投标双方应在招投标后，根据招投标文件订立书面施工合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。且在施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明工程价款不一致时，应将招标文件。投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的。本案中，双方招投标文件中已明确案涉工程价款采用固定总价，故一、二审法院对新生公司诉讼请求不予支持并无不当。案涉施工合同中约定的“风险以外合同价款的调整执行国家、省相关规定”与投标文件中载明的风险分担相悖，是对招投标文件中实质性内容关于工程价款约定的背离，并非对招投标文件的细化和完善，一、二审法院认定该条款为无效条款，亦无不当，新生公司据此申请再审，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吉林省新生建筑工程公司的再审申请。

审 判 长　尹春梅

审 判 员　郭金专

审 判 员　周　婧

二〇二一年六月二十九日

法官助理　张磊鑫

书 记 员　车雪峰